互聯(lián)網(wǎng)保險中介的法律義務探析
　　十二屆全國人民代表大會第三次會議上，李克強總理在《政府工作報告》中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃。2015年9月，《中國保監(jiān)會關于深化保險中介市場改革的意見》指出，要“培育一批具有專業(yè)特色和國際競爭力的龍頭型保險中介機構(gòu)”,這體現(xiàn)了國家對保險中介發(fā)展的重視�；ヂ�(lián)網(wǎng)不僅促進了保險公司可喜的發(fā)展，也給保險中介帶來了發(fā)展的契機。人身險互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道，以第三方平臺為主、官網(wǎng)銷售為輔。這里的第三方平臺指的是與保險公司自營平臺相對應的第三方網(wǎng)絡平臺，包括專業(yè)中介平臺、兼業(yè)代理平臺和其他互聯(lián)網(wǎng)平臺。2015年，第三方平臺實現(xiàn)業(yè)務保費規(guī)模累計1423.8億元，占互聯(lián)網(wǎng)人身險累計保費收入的97.2%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉�。骸�2016年中國互聯(lián)網(wǎng)保險行業(yè)研究報告》，第22頁。財產(chǎn)險中，2015年第三方平臺實現(xiàn)的保費占互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)險累計保費的8.26%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉俊：《2016年中國互聯(lián)網(wǎng)保險行業(yè)研究報告》，第30頁。
　　《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》的出臺使互聯(lián)網(wǎng)保險監(jiān)管有法可依，其中第一章和第二章明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)保險的經(jīng)營主體、經(jīng)營條件和經(jīng)營區(qū)域，第三章和第四章規(guī)定了經(jīng)營規(guī)則和信息披露要求，第五章規(guī)定了保監(jiān)會采取的監(jiān)督管理措施。鑒于法律的滯后性，《暫行辦法》并沒有完全解決實踐中出現(xiàn)的一系列問題，例如針對第三方電子銷售平臺的銷售資質(zhì)欠缺問題，針對網(wǎng)絡兼業(yè)代理模式的監(jiān)管缺失問題，“互聯(lián)網(wǎng)保險研究報告”，載搜狐網(wǎng)http://pan.baidu.com/s/1dEcDBbV，最后訪問日期：2016年6月15日。新型的銷售誤導和欺詐、隱私保護等問題。本章對互聯(lián)網(wǎng)背景下保險經(jīng)紀人的發(fā)展進行了深入研究，從法律義務的角度提供了完善現(xiàn)行立法和執(zhí)法的思路。
　　本章首先試圖從經(jīng)濟學上信息不對稱的角度還原保險經(jīng)紀人的市場地位和功能，并借助委托代理理論探索了法律義務的激勵約束機制。進而研究傳統(tǒng)保險經(jīng)紀人提供服務的方式和特點，及其法律地位和法律義務。在歸納互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀人提供服務的方式和特點后，將其與傳統(tǒng)保險經(jīng)紀人進行比較，最后得出互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀人法律義務的調(diào)整方向，以及互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀人獨特的代理問題的監(jiān)管規(guī)制。
　　一、保險經(jīng)紀人概述及理論基礎
　　保險市場是典型的信息不對稱市場，保險經(jīng)紀人屬于保險中介，對于緩解保險市場上的信息不對稱具有必不可少的作用，在互聯(lián)網(wǎng)背景下同樣如此，但是這一作用的發(fā)揮取決于保險經(jīng)紀人自身的職業(yè)道德。委托代理理論認為，保險經(jīng)紀人有追求自身利益最大化的動機，因此極有可能損害投保人的利益，所以必須用激勵機制來使保險經(jīng)紀人的外部性得以內(nèi)部化，而在這一過程中，法律義務因其自身特點便成為其中一種較好的激勵機制。
　�。ㄒ唬┍ｋU經(jīng)紀人概述
　　保險經(jīng)紀人在性質(zhì)上屬于保險中介，是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的機構(gòu)。常敏：《保險法學》，法律出版社2012年版，第246頁。作為連接投保人或投保企業(yè)與保險公司的橋梁，它的主要作用表現(xiàn)在：一方面，平抑保險市場的信息不對稱；另一方面，調(diào)節(jié)保險市場的均衡。鐘明:“保險經(jīng)紀人功能的經(jīng)濟學思考”,載《保險研究》2006年第8期，第60頁。在其他國家，保險經(jīng)紀人既可以是個人，也可以是法人。楊倬妮：“保險經(jīng)紀發(fā)展評價指標體系研究”，載《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2007年第4期，第77頁。在我國，保險經(jīng)紀人以保險經(jīng)紀公司的形式開展保險經(jīng)紀業(yè)務。
　　在互聯(lián)網(wǎng)時代真正到來之前，我國保險經(jīng)紀人的發(fā)展是存在困境的。保險公司大而全的發(fā)展模式很大程度上擠壓了保險經(jīng)紀人的生存空間，李勇杰：“論保險經(jīng)紀公司的發(fā)展策略”，載《改革與戰(zhàn)略》2008年第6期，第48頁。再加上國家對保險費率、條款管得過多過死，也間接造成了保險經(jīng)紀人無法發(fā)揮自己的專業(yè)特長。粟榆：“論我國保險經(jīng)紀人制度的完善”，載《保險研究》2001年第7期，第21頁。因此，在很長一段時間，保險中介基本采取“低投入、低素質(zhì)、粗放式”的發(fā)展模式，胡義南：“保險中介，生存還是死亡”，載《中國保險報》2014年6月11日，第5版。保險經(jīng)紀人把重心放在了產(chǎn)品的銷售上，完全無暇顧及風險管理等更具中介特色的職能。對此困境，我們有必要從經(jīng)濟學的角度分析其產(chǎn)生的根源。
　�。ǘ�）保險經(jīng)紀人有助于緩解保險市場的信息不對稱
　　1.保險市場是典型的信息不對稱市場
　　信息不對稱理論是信息經(jīng)濟學的核心理論之一，是研究在不確定、不對稱信息條件下,當事人雙方如何作為,并尋求一種均衡的契約和制度安排以規(guī)范雙方經(jīng)濟行為的理論。張洪濤、鄭功成：《保險學》，中國人民大學出版社2002年版，第598頁。信息不對稱指的是這樣一種情況，即在經(jīng)濟活動中，交易或合同的一方參與人擁有另一方參與人不擁有的信息，即使另一方可以獲得這部分信息，獲得的成本也過于高昂。張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學》，上海三聯(lián)書店1996年版，第396頁。斯蒂格列茨最早確立了非對稱信息經(jīng)濟理論的范式。他認為，非對稱信息經(jīng)濟理論不僅表明制度很重要——有助于解釋制度產(chǎn)生的原因和存在的形式，而且說明它們?yōu)槭裁粗匾�。阿羅和阿克洛夫分別對道德風險和逆向選擇進行了經(jīng)濟學上的定義。自此，道德風險和逆向選擇成為研究信息不對稱的兩個重要角度。信息不對稱的存在使得完全競爭市場幾乎不可能存在，同時也構(gòu)成了實施帕累托最優(yōu)資源配置的主要障礙。
　　保險市場成為典型的信息不對稱市場并非偶然，根源在于保險商品的特殊性：保險的功能是提供風險保障，由于風險的無形性、射幸性和評估的專業(yè)性,保險合同為高度信息不對稱合同。此外，保險市場的信息不對稱還具有特殊性：交易的雙方不僅面臨相對交易對方的信息不對稱，還同時面臨相對自然的信息不對稱。許莉：《非對稱信息與保險交易行為研究》，中國金融出版社2010年版，第55頁。
　　具體而言，在中介引入之前，保險市場上的信息不對稱包括保險人相對投保人的信息劣勢、投保人相對保險人的信息劣勢和保險交易主體相對自然的信息非對稱。不論在保險契約簽訂之前還是在保險契約簽訂之后，投保人總是比保險人更了解自身的狀況且更能控制自己的行為；而對于保險的專業(yè)知識和履約意愿，保險人又比投保人了解得更多，這就造成了保險市場上的逆向選擇和道德風險。而且，自然原因、資料來源、統(tǒng)計方法和統(tǒng)計時期的限制使保險人和投保人掌握的信息是不完全的，這就加劇了保險市場的信息不對稱。
　　2.保險經(jīng)紀人可以緩解保險市場的信息不對稱
　　隨著分工的日益專業(yè)化和保險市場規(guī)模的擴大，產(chǎn)生了追求投保人效用最大化的保險經(jīng)紀人，保險經(jīng)紀人作為中介行業(yè)的組成部分，在緩解保險市場信息不對稱程度以及降低交易成本方面具有重要價值。FranklinAllenandAnthonyM.Santomero,“WhatDoFinancialIntermediariesDo?”,25JournalofBanking＆Finance271,280(2001).保險經(jīng)紀人作為獨立的第三方參加交易活動，運用專業(yè)化的技能和經(jīng)驗減少交易成本，可以增加投保人與保險人獲得的凈收益。Benston,G.J.andC.W.Smith,“ATransactionsCostApproachtotheTheoryofFinancialIntermediation”,31JournalofFinance215,216(1976).
　　互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)等信息技術在保險市場上得到了廣泛運用，雖然在一定程度上緩解了信息的不對稱狀態(tài)，但并沒有完全消除保險市場的信息不對稱，只是在一定程度上改變了保險市場信息不對稱的表現(xiàn)形式。
　　在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，大數(shù)據(jù)帶來的海量數(shù)據(jù)以及云計算帶來的數(shù)據(jù)的高效處理技術，使信息的傳播形成了多向的、發(fā)散的和扁平式的網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)，王海軍、戴冠、王念：“互聯(lián)網(wǎng)金融對現(xiàn)代金融中介理論的挑戰(zhàn)——兼論對金融民主化的影響”，載《北京金融評論》2015年第2期，第188頁。提高了信息的完整度和及時性，降低了信息傳播的成本，實現(xiàn)了信息的共享。因此，無論是保險機構(gòu)還是保險消費者，也無論他們的財富狀況或人脈資源，都能獲取高質(zhì)量的、易使用的投資信息。PatriciaSanchezAbril,“TheEvolutionofBusinessCelebrityinAmericanLawandSociety”,48Am.Bus.L.J.177,178(2011).
　　此外，專門從事信息的收集、處理、評估等活動的信息中介ThomasF.Cotter,“SomeObservationsontheLawandEconomicsofIntermediaries”,2006MichiganStateLawReview67,73(2006).的產(chǎn)生使得信息的收集和處理更加具有針對性，有利于滿足消費者的多樣化需求，例如搜索引擎、比價網(wǎng)、信用評級網(wǎng)等。“平臺企業(yè)”的產(chǎn)生取代了傳統(tǒng)的保險交易市場，“平臺企業(yè)”通過一系列措施將雙邊用戶——買方和賣方吸引到市場中來，促使雙方達成直接交易。DanielF.Spulber，“SolvingtheCircularConundrum:CommunicationandCoordinationinInternetMarkets”,104NorthwesternUniversitySchoolofLawNorthwesternUniversityLawReview538,538(2010).從而實現(xiàn)了平臺的規(guī)模經(jīng)濟效益，促進了要素資源的優(yōu)化配置。
　　然而，互聯(lián)網(wǎng)并沒有徹底解決傳統(tǒng)保險市場上的信息不對稱問題。一方面，雖然互聯(lián)網(wǎng)提高了信息的透明度，但信息不可能完全透明。首先，事關投保人隱私的信息不應該也不太可能透明化；其次，如果投保人不愿意提供個人信息，完全可以采取欺騙、隱瞞身份的方式誤導保險人，這種手法在互聯(lián)網(wǎng)上是更加容易而且不會輕易被察覺的。因此，保險人相對投保人的信息劣勢依然存在。另一方面，信息不等于知識。TroyA.andParedes,B.,“BlindedbytheLight:InformationOverloadanditsConsequencesforSecuritiesRegulation”,81WAYSH.U.L.Q.417,418(2003).提高信息的可獲得性一定程度上提高了投保人的自主性，但保險知識具有高度的專業(yè)性，投保人往往沒有精力去系統(tǒng)學習保險知識，一知半解可能導致投保人盲目自信，作出錯誤的決策。而相比之下，保險人卻可以從相同的信息中篩選出真正有用的信息。因此，互聯(lián)網(wǎng)并沒有解決投保人相對保險人的信息劣勢問題，某種情況下，甚至可能加劇這一問題。
　　綜上，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，投保人有尋找保險經(jīng)紀人的需求，而保險人也希望保險經(jīng)紀人可以作為其與投保人溝通的橋梁繼續(xù)存在。人們常說的“去中介化”RobertBenjamin&RolfWigand,“ElectronicMarketsandVirtualValueChainsontheInformationHighway”,36SLOANMGMT.Rev.62,65(1995).的意思不是消滅保險經(jīng)紀人本身，它“去”的是服務效率低和那些沒有把價值充分發(fā)揮出來的簡單利用信息不對稱的保險經(jīng)紀人，取而代之的是新產(chǎn)生的無論在效率上還是在模式上都會有價值增值的保險經(jīng)紀人。保險經(jīng)紀人只是適應了互聯(lián)網(wǎng)，或是基于互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)出了新的功能。
　　（三）保險經(jīng)紀人存在委托代理問題
　　1.委托代理理論下的代理人問題
　　代理制度的產(chǎn)生是近代商品經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物。人的理性的有限性、信息不對稱、節(jié)約交易成本等多種因素催生了這一制度的產(chǎn)生。委托代理關系普遍地存在于現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，例如董事會和經(jīng)理之間，生產(chǎn)者和經(jīng)銷商之間，都存在著廣泛的委托代理關系。最早在經(jīng)濟學意義上提出委托人和代理人概念的經(jīng)濟學家羅斯是這樣解釋的：如果當事人雙方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán)，則代理關系就隨之產(chǎn)生。Ross,S.,“TheEconomicTheoryofAgency:ThePrincipal�餾Problem”,63AmericanEconomicReview134,137(1973).后來，詹森和麥克林發(fā)展了這一理論，他們強調(diào)委托代理關系是一種契約關系，在這種契約下，委托人委托代理人根據(jù)委托人的利益從事某些活動，包括把若干決策權(quán)授予代理人。這有助于用契約經(jīng)濟學的理論對委托代理關系進行解釋。唐運祥主編：《保險中介概論》，商務印書館2000年版，第85頁。
　　委托代理理論遵循兩個基本的假設，一個是經(jīng)濟人假設，另一個是信息不對稱假設。西蒙和阿羅等人基于不完全信息的客觀實際提出了經(jīng)紀人行為的有限理性假定。西蒙認為：“人僅僅是有達到理性的意識，但又是有限的。”蔣自強、史晉川：《當代西方經(jīng)濟學流派》（第2版），復旦大學出版社2001年版，第251頁。人由于趨利避害的本性，會采用投機取巧的方式去謀求自身利益的最大化，并可能給其他人和社會造成損害。莫里斯將代理人和委托人之間的信息不對稱分為兩類：一類是委托代理契約簽訂之前代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢，產(chǎn)生于代理人的“隱蔽信息”（hiddeninformation）；另一類是委托代理契約簽訂之后代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢，產(chǎn)生于不可觀察（unobservable）和不可證實（unverifiable）的“隱蔽行動”（hiddenaction）之中。張維迎：《詹姆斯·莫里斯論文精選——非對稱信息下的激勵理論》，商務印書館1997年版，第4頁。
　　2.保險經(jīng)紀人與投保人之間的委托代理問題
　　保險經(jīng)紀人接受投保人的委托，為投保人辦理投保、理賠等業(yè)務，屬于經(jīng)濟學上的委托人，保險經(jīng)紀人與投保人之間的關系也屬于經(jīng)濟學上的委托代理關系。依委托代理理論，保險經(jīng)紀人作為理性人，為了實現(xiàn)自身利益的最大化，借助代理人行為的不可觀察性，在激勵約束機制不健全的情況下，很可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)力等侵害投保人利益的行為，這就是委托代理理論下的保險經(jīng)紀人與投保人之間的信息不對稱問題。該問題同樣會表現(xiàn)為逆向選擇和道德風險兩方面。
　　一方面，保險經(jīng)紀人對于保險專業(yè)知識以及自身的信譽和履約能力等信息相比投保人有較大的信息優(yōu)勢。保險經(jīng)紀人很可能利用這種信息優(yōu)勢，誘使投保人簽訂對保險經(jīng)紀人有利的合同，這種信息的不對稱性會使得投保人無法判斷保險經(jīng)紀人的性質(zhì)。素質(zhì)低、不講誠信的保險經(jīng)紀人往往因為具有更大的價格優(yōu)勢，把素質(zhì)高、講誠信的保險經(jīng)紀人驅(qū)逐出市場。
　　另一方面，保險經(jīng)紀人的道德風險主要表現(xiàn)為隱瞞和欺詐兩種形式。具體包括隱瞞合同重要條款、利用虛假廣告誤導投保人、挪用或侵吞保費或保險金、銷售假保單、詐取保費等行為。
　�。ㄋ模┓�律義務的設置是有效的激勵約束機制
　　經(jīng)典的激勵經(jīng)濟學理論指出,激勵問題緣起于代理人信息不完備時,委托人將某項任務授權(quán)給具有和自己不同目標函數(shù)的代理人的情形,當事人之間目標的不一致和信息的分散化是導致激勵問題的兩個基本因素。［法］讓-雅克·拉豐、大衛(wèi)·馬赫蒂摩：《激勵理論(第1卷):委托—代理模型》，陳志俊、李艷譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。籍此我們認為，經(jīng)濟學上的激勵也就是指通過設計一系列的規(guī)則來彌補當事人之間目標的不一致和信息的分散化所帶來的效率損失。豐霏、王天玉:“法律制度激勵功能的理論解說”，載《法制與社會發(fā)展》2010年第1期，第141頁。
　　法律的首要目的是通過提供一種激勵機制,誘導當事人采取從社會角度看最優(yōu)的行為。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第63頁。法律對個體行為的激勵功能,就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生,使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為,最終實現(xiàn)法律所設定的整個社會關系的模式系統(tǒng)的要求,取得預期的法律效果,構(gòu)建理想的法律秩序。付子堂：《法律功能論》，中國政法大學出版社1999年版，第68-69頁。關于法的激勵功能，張維迎教授認為，如果每個人都對自己的行為承擔完全的責任,那么社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)；而法律作為一種激勵機制,也就是通過責任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施,內(nèi)部化個人行為的外部成本,誘導個人選擇社會最優(yōu)的行為。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第63頁。在這一過程中,責任規(guī)則成為法律制度發(fā)揮激勵功能的唯一核心機制。由于人類認知的有限性及社會生活的復雜性，人們很難獲得成本和收益的完整信息，而且，總有一部分人會獲得比他人更多的信息。這種信息的不對稱性使我們開始設計一套應對信息不對稱問題的激勵機制,而該機制的設計目的就在于，通過將對行為主體的獎懲與其提供的信息或外在可觀察的信息聯(lián)系起來,從而將行為的社會成本和收益內(nèi)部化為決策者個人的成本與收益。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第75-76頁。這種激勵機制實際上就是一種責任規(guī)則，法律通過這種責任規(guī)則來發(fā)揮激勵功能。法律義務作為法律制度的組成部分發(fā)揮激勵功能的優(yōu)勢體現(xiàn)在如下兩個方面。
　　第一，法律義務是法律責任的前提，行為人只有違反法律義務才需要承擔法律責任，法律責任是行為人違反法律義務所受到的法律上的懲罰，本質(zhì)上也是一種法律義務。法律義務通常規(guī)定人們應該做什么和不應該做什么，法律責任則告訴人們?nèi)绻�做了不該做的事或不做該做的事將有的法律后果。對于責任�?guī)則的激勵功能來說，法律責任和法律義務同樣重要，缺一不可。法律責任是一種必要的保健因素，其在權(quán)利義務激勵失效的時候替補發(fā)揮激勵因素的功能。豐霏:“論法律制度激勵功能的分析模式”，載《北方法學》2010年第22期，第116頁。
　　第二，信息不對稱和不確定性導致委托代理合同無法就努力程度作出有效約定，僅使用委托合同時，最優(yōu)風險分擔與最優(yōu)激勵相矛盾，收益分享合同也難以實現(xiàn)滿意的激勵效果，因此需要用法律義務對受托人進行激勵。王旭：《信托關系中的受托人努力程度、總福利與注意義務》，山東大學2012年博士學位論文，第1頁。Cooter第一次用委托代理理論系統(tǒng)研究了信托關系和信托法規(guī)，認為單純使用委托代理合同對受托人激勵無法實現(xiàn)最優(yōu)，需要使用受托人責任對受托人進行激勵。由于法律義務是專門針對合同之外發(fā)生的不確定事項所提供的統(tǒng)一的努力程度指導性標準，其比合同更具有一般性和伸縮性，可以預防受托人的不盡力，也可為衡量受托人的不盡力提供統(tǒng)一的標準。而且法律義務不必經(jīng)過當事人的談判自動發(fā)揮作用，從而提高了執(zhí)行的可能性。從這個意義上說，法律義務比合同在激勵代理人方面更具優(yōu)勢。
　　我國保險經(jīng)紀機構(gòu)面臨很大的困境是由許多因素導致的，包括內(nèi)部因素和外部因素。筆者認為最主要的因素有兩個:首先是我國保險經(jīng)紀人長期以來把保險產(chǎn)品的銷售作為主要業(yè)務，忽視了保險中介彌補信息不對稱的功能的發(fā)揮，導致我國保險經(jīng)紀人一直舍本逐末，無法真正地在市場上發(fā)揮出應有的價值；其次是對保險經(jīng)紀人的激勵約束機制不健全，導致保險經(jīng)紀人素質(zhì)低下、不講誠信，違法違規(guī)情況時有發(fā)生。
　　二、傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀人的法律義務
　　實務領域中，傳統(tǒng)的保險經(jīng)紀人通過為投保人提供一系列的服務來緩解保險市場上的信息不對稱，本章考察了這些服務的方式和特點，并重點介紹了傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀人的法律地位和法律義務，為下文的互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀人的法律義務作了理論準備。
　　……