就網絡服務提供者民事侵權責任的承擔，我國存在著版權侵權與人格權侵權原則統(tǒng)一、規(guī)則分立的情況。《從責任避風港到安全保障義務：網絡服務提供者的中介人責任研究》通過追溯網絡服務提供者責任的國際立法范本，探討發(fā)源于美國的責任避風港規(guī)則與大陸法上注意義務兩相協(xié)凋的路徑。研究試圖通過對學說、立法例和司法實踐的梳理、對比，論證統(tǒng)一網絡服務提供者責任規(guī)則的可能性。
這是一部專業(yè)書籍，因此，作者從一開始就不奢望它能擁有多少讀者。雖然網絡已經滲透到國人生活的方方面面，但是，對于一般人而言，閱讀一本有關網絡服務提供者責任的法律專著既無動力也無必要。那么，對于耕耘于網絡法領域的人士而言，本書提供的知識增量體現在哪里呢？
本書對美國法上的網絡服務提供者責任展開了力求全面的研究。美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》確立了所謂避風港規(guī)則，雖然僅是一項版權法上的制度，該規(guī)則仍然成為全世界網絡立法的范本，我國也不例外，在國務院于2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》中，直接從《千禧年數字版權法》移植了四個責任避風港規(guī)定。
在此之前的1996年，美國國會通過了另一部法律《通訊端正法》，其中同樣為網絡服務提供者規(guī)定了責任避風港。因此，美國法律在調整網絡中間商責任方面走的是雙行道，網絡人格侵權適用《通訊端正法》中的責任避風港規(guī)定，網絡版權侵權適用《千禧年數字版權法》中的責任避風港規(guī)定。我國法學界的注意力主要放在后者，對前者的涉足相對稀少。本書力求彌補這一領域研究的缺失，對《通訊端正法》中的避風港規(guī)則加以全面梳理和剖析。
不但如此，單就《千禧年數字版權法》避風港規(guī)則而言，國內的研究也有相當大的可補充余地。這首先表現為，對于避風港規(guī)則的立法背景與立法理由，國內基本沒有介紹，隱藏在條文背后的政策判斷為何，國內不甚了解，這樣一來，對法律的移植就容易落人知其然而不知其所以然的窘境。其次，美國是判例法國家，如何理解法律規(guī)定，通常以司法判例的意見為準，而我國學界對美國法上避風港規(guī)則相關判例雖有介紹，卻流于零散，有待更新。
例如，避風港規(guī)則以美國版權法上傳統(tǒng)的直接侵權與間接侵權區(qū)分理論為基礎，間接侵權又分為幫助侵權和替代侵權，前者以過錯為要件，后者則否，然而，當避風港規(guī)則引入我國，替代責任卻消失了，司法解釋中只留下過錯責任意義上的間接侵權。美國版避風港規(guī)則中原本用以判斷替代侵權存在與否的要件，到了中國，卻被用于判斷幫助侵權的有無。
再如，對于美國涉及P2P服務商責任的Napster和Grokster案，國內進行了反復的介紹和討論，這些評介甚至讓讀者產生了錯覺，以為美國法院對于網絡服務商持不大寬容的態(tài)度。恰恰相反，Napster案判決只是孤例，Grokster案對服務商的影響亦不明顯，YouTube等案件判決中“僅僅意識到蔓延的版權侵權，不管侵權多么放肆和公然，也不會導致服務提供者承擔責任”的司法意見才是事件的真相。
在對美國法上兩套避風港規(guī)則加以追本溯源之后，本書進一步做了兩方面的工作：一是探尋網絡服務提供者所承擔的注意義務的性質，二是思考作為避風港規(guī)則主要內容之一的“通知一取下”程序的性質。
避風港規(guī)則已經成為我國法律體系的組成部分，但是，其所規(guī)定的內容在我國法律中如何定位，卻是一個學界少有涉足的問題。本書結合德國民法中的安全保障義務、妨害人責任理論及中德兩國在網絡服務提供者責任上的立法與司法實踐，對如上問題進行了探索�？梢哉f，美國法提供了好的內容，而德國法提供了好的結構框架，將二者結合的可能性是存在的，何況體系性思考本來也是法律思維的優(yōu)勢與出路所在。
2011年，作者在國內較早提出，美國《千禧年數字版權法》避風港規(guī)則的重大缺陷在于“一切查找定位第三人侵權的義務均由版權人承擔”之立場。在美國版權局于今年初啟動的《千禧年數字版權法》修訂意見征詢過程中，來自版權人的主要批評即在于此。不過，作者當時批評這一原則，原因在于其過于絕對，并無全面否定避風港規(guī)則之意。應當承認，該規(guī)則富含創(chuàng)意，體現了立法者力求實現利益平衡的追求，應予以肯定。其中諸如“通知一取下”程序這樣的制度設計，既照顧到權利人的維權需要，也照顧了被投訴一方的申辯機會，而我國最高人民法院在相關司法解釋中僅規(guī)定通知程序，完全忽略了反通知程序，歷史將會證明，這是一個失策之舉。
劉文杰，先后就讀于復旦大學世界經濟系、北京大學法學院和中國社會科學院研究生院，獲經濟學學士、法律碩士和法學博士（民商法專業(yè)）學位。德國康斯坦茨大學訪問學者，德國柏林洪堡大學訪問學者�，F為中國傳媒大學文法學部副教授，碩士生導師，中國傳媒大學文法學部網絡法與知識產權研究中心執(zhí)行主任。教學領域及研究方向為民商法、知識產權法。曾在《法學研究》《中外法學》《環(huán)球法律評論》等法學類核心期刊和《現代傳播》《新聞與傳播研究》等新聞傳播類核心期刊上發(fā)表論文二十余篇，承擔國家社科基金青年項目一項，參著《中國民法典侵權行為編規(guī)則》（社會科學文獻出版社2012年版）。
引言
第一章 美國法上網絡人格侵權的責任避風港——以《通訊端正法》第230條及其司法適用為中心
第一節(jié) 從Stratton案判決到CDA第230條的出臺
一 傳統(tǒng)的誹謗侵權責任
二 CDA第230條出臺前的兩個重要判決
三 CDA第230條的出臺
第二節(jié) 有關CDA第230條的主流判決
一 奠基性判決：Zeran v． AOL
二 信息內容提供者的界定：Blumenthal v．Drudge
三 “用于互聯(lián)網發(fā)表的意圖”：Batzel v．Smith案
四 “中性工具”說
第三節(jié) 否定CDA責任豁免的司法判決
一 添加標題和編者按構成內容創(chuàng)建：MCW．Inc．v．Badbusinessbureau．corn
二 CDA第230條未排除發(fā)行者責任：Barrett v．Rosenthal
三 網絡服務提供者負有安全保護義務：Jane Doe No．14 v．Internet Brands，Inc．，DBA Modelmayhem．com
第四節(jié) 對CDA第230條及相關司法判決的評價
一 Zeran案判決對CDA第230條的解釋所存在的問題
二 重新定位網絡服務提供者：網絡空間和活動管理人
第二章 美國法上網絡版權侵權的責任避風港——以《千禧年數字版權法》第512節(jié)及其司法適用為中心
第一節(jié) 《千禧年數字版權法》頒布之前的幫助侵權與替代侵權責任
一 美國版權法上幫助侵權責任的一般理論
二 判例法中的替代侵權責任
三 第一批網絡服務提供者版權侵權責任判決
第二節(jié) 《千禧年數字版權法》的規(guī)定與立法理由
一 參議院司法委員會的第一次草案及立法說明i
二 眾議院司法委員會的草案及立法說明
三 眾議院的最終草案
四 對DMCA避風港規(guī)則的簡要評析
第三節(jié) 美國判例法中的避風港規(guī)則
一 判例中的避風港規(guī)則一般規(guī)定
二 DMCA下的幫助侵權與“紅旗”標準
三 替代責任與“控制加直接經濟利益”標準
四 對避風港規(guī)則相關判例的評價
第三章 網絡服務提供者注意義務的法理基礎——侵權責任法第36條與第37條之內在關聯(lián)性
第一節(jié) 作為注意義務代各詞的安全保障義務
一 德國侵權法上的“Verkehrspnichten”
二 德國法院創(chuàng)設安全保障義務的原因
三 安全保障義務在德國侵權法體系中的位置之惑
第二節(jié) 我國侵權責任法上的安全保障義務
一 域外安全保障義務的本土化
二 合理注意的標準與思考路徑
三 安全保障義務與保護性法律
第三節(jié) 網絡服務提供者的安全保障義務
一 問題與方案
二 對網絡服務提供者適用安全保障義務的正當性
結語
第四章 網絡服務提供者中介人責任的雙軌制：妨害人責任與違反安全保障義務
第一節(jié) 責任避風港與安全保障義務的協(xié)調
一 傳統(tǒng)侵權法中的防范第三人侵權義務
二 責任避風港規(guī)定對網絡服務提供者防范侵權義務的影響
第二節(jié) 網絡服務提供者安全保障義務的基本特征
一 可期待的合理注意
二 注意程度與具體場合的侵權危險性相稱
三 安全保障義務蘊含組織制度要求
第三節(jié) 妨害人責任視角下的“通知—取下”程序
一 “通知—取下”程序的適用
二 妨害人責任與過錯侵權責任的分工配合
三 “通知—取下”責任避風港的功能及其限度
四 反通知程序的必要性
結語
參考文獻
后記
《從責任避風港到安全保障義務：網絡服務提供者的中介人責任研究》：
本案中，被告經營一個電子公告欄（BBS），在該BBS上有上傳原告版權照片供瀏覽和下載的情況，注冊用戶可以在不同的欄目下瀏覽圖片，可以下載照片并將其存儲在自己的電腦上。被告稱，一接到法庭傳票，了解到這一情況，就從其BBS上移除了照片，自那以來，其一直對BBS進行監(jiān)控，以防止類似情況發(fā)生。
佛羅里達中區(qū)地方法院認為，被告的復制行為可以由接觸加實質性相似來加以證明。由于原告每月在全美發(fā)行超過340萬冊雜志，因此接觸要件成立。實質性相似在本案中也同樣不成問題。無疑，被告提供的產品包含未經許可制作的版權作品復制件。至于被告聲稱自己沒有制作這些復制件，無關緊要。
法院認為，被告不但構成對原告作品的發(fā)行，還構成對原告作品的公開展示。雖然展示的對象限于注冊用戶，但是他們已經構成家庭及其社會關系正常范圍之外的實質性人數。法院強調，本案中，存在著直接侵權的無可辯駁的證據。被告可能沒有意識到侵權的存在，這無關緊要。侵權意圖或知曉不是侵權責任的構成要件，因此，即使是無過錯的侵權者也要承擔責任，過錯的有無只在確定法定賠償數額時才是重要的。
由于法院認定了直接侵權的存在，也就沒有繼續(xù)討論是否存在間接侵權的問題。可以看出，法院將BBS看成經營者的出版物。
在案情類似的Playboy v.Webbworld中，美國得克薩斯北區(qū)地方法院以類似的推理，認定BBS經營者侵權，雖然被告辯稱，自己對于上傳照片的用戶無法控制，但是法院認為，沒有控制能力不能成為免除責任的理由。法院堅持認為，如果一個企業(yè)不能在版權法規(guī)定的范圍之內經營，那么其存在的合法性就值得懷疑了。
（二）服務提供者同時構成直接和間接侵權：Playboy v.Hardenburgh
在本案中，被告同樣是BBS經營者。用戶通過付費可以接觸BBS上的材料，并可以下載一定數量的材料。BBS還提供電子郵箱服務、聊天室、廣告、計算機技術服務和在線約會服務。為了增加BBS上的信息量，從而吸引新的客戶，被告采取了一項積分獎勵措施，上傳文件的用戶將得到積分，用戶可以使用積分下載更多的信息。被告稱，用戶上傳到BBS的信息直接進入“上傳文件”文件夾，由一名被告的雇員快速檢查以確定新的文件是否可以“接受”，也就是不含有色情內容或明顯受到版權保護。原告方工作人員以化名在被告的BBS上注冊，通過關鍵詞搜索，找到并下載了大約一百份原告擁有版權的照片。1994年9月，治安法官就對被告BBS的檢查發(fā)布了一個報告和建議書，建議法院作出被告構成直接侵權的簡易判決。
被告辯稱，照片是用戶掃描和上傳的，下載也是用戶自己完成的，不存在被告發(fā)行照片的情況。被告認為自己是被動的空間提供者，照片則是在用戶之間自行傳遞的。被告還提出，其采取鼓勵措施是為了保持競爭力，吸引新用戶。同時，對每一個上傳文件加以審查，確定其中不包含有版權材料.超出了被告的能力。被告雇員在迅速瀏覽一個上傳文件時可以確定是否含有明顯不當的內容，例如兒童色情，但是讓這些雇員來確定每張照片的來源，從而確定不存在版權侵權的可能性，卻是不可想象的。將這樣的責任加給BBS經營者，將是對美國憲法第一修正案言論自由的過分負擔。此外，這樣的責任將會威脅到互聯(lián)網產業(yè)的生存。退一步講，即使互聯(lián)網產業(yè)不會因為給服務提供者施加版權侵權責任而毀滅，此類責任也會給本地BBS經營者造成不可挽回的傷害，因為后者在分散責任成本到用戶頭上能力較為欠缺。
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