本書(shū)從“什么是法律史”這一問(wèn)題出發(fā),先概要闡述法律史的研究路徑和研究方法,然后結(jié)合本書(shū)主題《法史新裁》,分別從四個(gè)研究方向進(jìn)行研究:一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化,二、二、中國(guó)少數(shù)民族法律文化,三、西方法律文化,四、比較法律文化。
法律史在法學(xué)學(xué)科中既是基礎(chǔ)、深厚的學(xué)問(wèn),也是人文精神最強(qiáng)的學(xué)科之一。該學(xué)科集法律的科學(xué)性與歷史學(xué)的厚度、民族學(xué)和人類學(xué)的廣度以及哲學(xué)的高度于一身,可以激勵(lì)研究者博覽群書(shū),培養(yǎng)發(fā)散性思維和綜合研究的素質(zhì)。法學(xué)是一門(mén)經(jīng)驗(yàn)學(xué)科,理論和實(shí)踐必須緊密結(jié)合。歷史何嘗不是一種經(jīng)驗(yàn)——人類過(guò)往的經(jīng)驗(yàn),我們對(duì)所觀察到的史實(shí)或者歷史現(xiàn)象,也要借助現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)來(lái)加以解釋。法律史不僅是法學(xué)一級(jí)學(xué)科統(tǒng)轄下的二級(jí)學(xué)科之一,同時(shí)也是歷史學(xué)中的一門(mén)專史。在少數(shù)頂尖的政法院校的研究生教育中,法律史專業(yè)的研究方向一般包括中國(guó)法制史、中國(guó)法律思想史、外國(guó)法制史、西方法律思想史、民族法律文化以及比較法律文化等方向。它不僅要研究“是什么法律”,同時(shí)也要解釋“為什么是這樣的法律”。西南政法大學(xué)曾代偉教授認(rèn)為中國(guó)法制史的研究對(duì)象是“傳統(tǒng)的法”和“法的傳統(tǒng)”。我認(rèn)為這種看法比較全面和深刻,因?yàn)檠芯俊皞鹘y(tǒng)的法”就是在研究“是什么”的問(wèn)題,而“法的傳統(tǒng)”則是研究“為什么”的問(wèn)題。這種對(duì)中國(guó)法制史的研究對(duì)象的認(rèn)識(shí)甚至可以延展到法律史學(xué)科的其他一些研究方向上,如外國(guó)法制史等,只不過(guò)所針對(duì)的“法”和“傳統(tǒng)”不同罷了。法律史學(xué)科在研究方法上,我認(rèn)為要綜合運(yùn)用歷史學(xué)、民族學(xué)與人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法解釋學(xué)、比較法學(xué)和法哲學(xué)等的研究方法,使得中外各歷史階段的法律史實(shí)或法律現(xiàn)象在“實(shí)然”和“應(yīng)然”兩個(gè)層面都要得到合理的解釋,才能為當(dāng)下或?qū)?lái)的法治建設(shè)作出自己的實(shí)證研究和理論貢獻(xiàn)。如對(duì)民族習(xí)慣法的研究,可以借鑒法人類學(xué)的研究方法,這種方法為法學(xué)研究提供了一種全新的方法和技術(shù),其顯著特點(diǎn)是秉承了傳統(tǒng)人類學(xué)的一些研究方式、方法,強(qiáng)調(diào)田野調(diào)查、參與性觀察,注重對(duì)典型案例進(jìn)行分析,提倡基于不同語(yǔ)言、地域、習(xí)俗等的文化之間的比較研究。從某種意義上講,采用交叉學(xué)科的研究方式、方法,對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)構(gòu)成了研究方式的革命。
本書(shū)主題是“法史新裁——民族與歷史視野中的法律”,分別從四個(gè)研究方向,每個(gè)方向各選取幾個(gè)論題來(lái)做具體研究:一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化,有六個(gè)論題:1.詩(shī)史法意,較為詳細(xì)地論述《詩(shī)經(jīng)》所載西周、春秋法制及其對(duì)后世的影響;2.周民族禮法文化的生成,也是以《詩(shī)經(jīng)》為材料的考察;3.“以《詩(shī)》論法”與“情”“理”“法”,是對(duì)《詩(shī)經(jīng)》材料和“以《詩(shī)》論法”的有關(guān)案例進(jìn)行法理分析;4.古代和諧社會(huì)的法律控制,是以古代法和民族習(xí)慣法為視角的考察;5.預(yù)備立憲與法律文化,是從法文化視角解讀清末預(yù)備立憲;6.對(duì)七言古詩(shī)《法史詠》的闡釋,是用詩(shī)語(yǔ)勾勒出中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的更生與式微的概貌。二、中國(guó)少數(shù)民族法律文化,有三個(gè)論題:1.林契百年藏古樓,是運(yùn)用民族學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法對(duì)清代貴州錦屏林木交易習(xí)慣進(jìn)行分析;2.布依族的婚俗與禁忌,是以民族學(xué)與人類學(xué)視角所進(jìn)行的闡釋;3.送法進(jìn)城,實(shí)際上是探討中國(guó)民族法律文化的價(jià)值取向和研究方法。三、西方法律文化,有三個(gè)論題:1.憲法制度與文化淵源,是研究美國(guó)憲法的生成背景;2.從社會(huì)到國(guó)家的憲政生成模式,是以民族學(xué)和歷史學(xué)的視角考察美國(guó)憲政的生成模式;3.在理性和信仰之間,這是對(duì)西方自然法學(xué)歷史嬗變的評(píng)述。四、比較法律文化,有兩個(gè)論題:1.正義、和諧價(jià)值與憲法,是闡述現(xiàn)代民族國(guó)家憲法的價(jià)值基礎(chǔ);2.西憲理論與法家學(xué)說(shuō),則是運(yùn)用比較研究的方法對(duì)東西方法律文化做研究的一種嘗試。
撰寫(xiě)本書(shū)得到了許多學(xué)者和朋友的關(guān)心、支持和無(wú)私的幫助,我愿在此深表謝忱!我也對(duì)中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社的官京蕾女士在編審本書(shū)過(guò)程中所付出的辛勞表示衷心的感謝!
陶鐘靈,云南昆明人,法學(xué)三級(jí)教授。西南政法大學(xué)法律史專業(yè)研究生畢業(yè),法學(xué)碩士;中國(guó)人民大學(xué)青年骨干訪問(wèn)學(xué)者。1995年至今,在貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)從事法學(xué)教學(xué)和研究工作。承擔(dān)研究生《法理學(xué)》,本科生《中國(guó)法制史》、《法律英語(yǔ)》等7門(mén)課程。在期刊《法學(xué)研究》、《詩(shī)刊》,雙核心期刊《求是學(xué)刊》、《思想戰(zhàn)線》等以及其他。ú浚┘(jí)期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文和詩(shī)詞作品40余篇,主持或參與課題多項(xiàng),主編或參編專著2部,榮獲貴州省哲社優(yōu)秀成果獎(jiǎng)1項(xiàng)。
第一編 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化
詩(shī)史法意
周民族禮法文化的生成
“以《詩(shī)》論法”與“情”、“理”、“法”
古代和諧社會(huì)的法律控制
預(yù)備立憲與法律文化
對(duì)七言古詩(shī)《法史詠》的闡釋
第二編 中國(guó)少數(shù)民族法律文化
林契百年藏古樓
布依族的婚俗與禁忌
送法進(jìn)城
第三編 西方法律文化
憲法制度與文化淵源
從社會(huì)到國(guó)家的憲政生成模式
在理性和信仰之間
第四編 比較法律文化
正義、和諧價(jià)值與憲法
西憲理論與法家學(xué)說(shuō)基本論點(diǎn)之辨析
附件一 《欽定憲法大綱》
附件二 《憲法重大信條十九條》
附件三 《美國(guó)憲法》(正文及部分修正案)
參考文獻(xiàn)
《法史新裁:民族與歷史視野中的法律》:
二 法學(xué)視域下的“情”
筆者認(rèn)為,法學(xué)視域下的“情”有四層含義:一是個(gè)人情感,包括個(gè)人的情感、性情、情緒等,即常言說(shuō)的人之七情,它們屬于人的感性心理因素或摻雜部分理性因素的感性心理狀態(tài)。二是人民的情感,即與每個(gè)人的情感密切相關(guān)的民情、風(fēng)俗、習(xí)慣,它們體現(xiàn)了一定地域和一定時(shí)期的大多數(shù)人的情感,所以筆者稱之為人民的情感,如前文所述,民情與民意結(jié)合起來(lái)可統(tǒng)稱為民心。三是具體案件中的交際情感,是指具體案件中一方或雙方當(dāng)事人及其近親屬或者利益相關(guān)者,與審判機(jī)構(gòu)及其工作人員或者能夠?qū)Π讣膶徟挟a(chǎn)生直接影響的其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人之間所建立起來(lái)的交往情感。例如,因當(dāng)事人與法官之間存在親朋故舊關(guān)系,或當(dāng)事人向法官行賄等緣由,而在當(dāng)事人與法官之間建立起來(lái)的交際情感。這里面有所謂的情感因素,即通常所說(shuō)的辦人情案,但也包含許多復(fù)雜的利害關(guān)系。當(dāng)代司法所要肯定的人情因素非但不是第三種情況,相反第三種人情因素恰恰是應(yīng)當(dāng)禁止的。雖然法律規(guī)定了相關(guān)的制裁制度,但人情案件仍時(shí)有發(fā)生。人們對(duì)情、理、法關(guān)系的理解依然模糊不清,認(rèn)為情就是指人情,即上述交際情感。這是對(duì)情、理、法關(guān)系的誤讀。四是法律工作者基于對(duì)人情世故的理解而積累的生活經(jīng)驗(yàn)和良知良能。對(duì)于立法者、司法者等法律人來(lái)說(shuō),缺少生活經(jīng)驗(yàn)和良知良能就是不稱職的法律工作者。
在實(shí)際生活中,“情”的一、二、四層含義常常被忽略,但它們卻又是人情因素中值得充分肯定的。第一層含義中,個(gè)人的情感通常表現(xiàn)為當(dāng)事人的情感、情緒等,如一方因?qū)Ψ降那趾蚍ü俚恼`判而產(chǎn)生的激憤之情等。作為法官應(yīng)當(dāng)在庭審中察言觀色,充分關(guān)注當(dāng)事人感性心理的種種表現(xiàn)。西周時(shí)有“五聽(tīng)”制度,司法官分別從當(dāng)事人的言辭(辭聽(tīng))‘、神情(色聽(tīng))、呼吸(氣聽(tīng))、聽(tīng)覺(jué)(耳聽(tīng))、目光(目聽(tīng))五個(gè)方面,了解當(dāng)事人的心理活動(dòng),以辨真?zhèn),然后進(jìn)行判決。如果像竇娥那樣的當(dāng)事人在判決后能說(shuō)出“天,你枉法裁判枉作天”一類的話,而司法官面對(duì)這樣的曠世悲情都置若罔聞,那么這樣的法官若不是真正地枉法裁判,也會(huì)因內(nèi)心的極度冷漠或?qū)θ说臋?quán)利和尊嚴(yán)的公然漠視而導(dǎo)致誤判。如果法律一味地注重理性,而不考慮人的情感因素,那么這類冷冰冰的法律又怎能體現(xiàn)以人為本、公平、正義等價(jià)值理念呢?第二層含義中,將案件公開(kāi)審理和及時(shí)發(fā)布,使司法接受人民的監(jiān)督,即讓人民的理性和情感成為司法是否公正的試金石,這是現(xiàn)代法治的基本要求。第四層含義中,法官或陪審人員的良知良能對(duì)案件的審判也起著相當(dāng)重要的作用。從夏商周三代起,中國(guó)司法制度中就要求司法官要有同情心、憐憫心,如夏朝有“與其殺不辜,寧失不經(jīng)”,西周《呂刑》要求司法官“哀敬折獄”。只有在國(guó)法中注人人性因素,才能得到人民的尊重和信仰。西方訴訟中也賦予法官一定自由裁量權(quán)或建立自由心證制度,法官的經(jīng)驗(yàn)、良心運(yùn)用得恰當(dāng)與否不也能檢驗(yàn)司法是否公正嗎?
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