編寫說明 一 《德國憲法案例選釋》（第2輯）的主題是“言論自由”（“意見自由”，Meinungsfreiheit）。主要涉及的條款是《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（以下簡稱《基本法》）第5條，即 （1）人人享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表和傳播意見以及不受妨礙地從普遍公開的來源中獲取信息的權(quán)利。出版自由以及廣播和電影的報道自由受到保障。對此不得進(jìn)行審查。 （2）一般性法律、有關(guān)青少年保護(hù)的法律規(guī)定以及個人名譽權(quán)構(gòu)成上述權(quán)利的界限。 （3）藝術(shù)和科學(xué)以及研究和教學(xué)是自由的。教學(xué)自由不得免除對憲法的忠誠。 按照德國的基本權(quán)利教義學(xué)，《基本法》第5條是個“權(quán)利群”，是“廣義的言論自由”。第5條第1款由三句話組成，包括五項基本權(quán)利：第1句的前半句是狹義的言論自由（字面上是“意見的發(fā)表和傳播自由”），第1句的后半句是信息獲取自由；第2句第1項是新聞出版自由，第2項是廣播自由，第3項是電影自由。第5條第3款還規(guī)定了藝術(shù)自由、科學(xué)研究自由和教學(xué)自由。第5條第2款規(guī)定了對第1款中所列自由進(jìn)行限制的條件。在第1款中，還明確禁止對言論自由的審查（Zentur），也就是我們所熟悉的，曾被馬克思激烈抨擊的“書報檢查令”制度。 此外，在學(xué)理和實務(wù)上，《基本法》第8條所規(guī)定的集會自由被認(rèn)為與第5條言論自由有天然的密切關(guān)系，本輯也選取了集會自由的案例。《基本法》第8條規(guī)定如下： （1）所有德國人均享有不攜帶武器進(jìn)行和平集會的權(quán)利，集會無須事先通知或許可。 （2）對于露天集會的權(quán)利，可通過法律或依據(jù)法律予以限制。 第2輯的編寫，繼續(xù)遵循第1輯思路：（1）選擇該主題下最重要的案例；（2）翻譯判決要點、描述論證過程、突出重點理論；（3）介紹理論背景和后續(xù)影響，兼及借鑒意義；（4）闡述憲法解釋與論證的方法。第2輯也繼續(xù)沿用之前的體例，每個案例介紹大體由以下7部分組成：（1）案例名稱；（2）關(guān)鍵詞；（3）案情；（4）判決要旨；（5）判決理由與論證；（6）涉及的重大理論問題；（7）后續(xù)影響及借鑒意義。當(dāng)然，各位作者針對不同案例的具體情況進(jìn)行了必要調(diào)整和取舍。 二 第2輯選擇了德國聯(lián)邦憲法法院12個涉及上述各項權(quán)利的重要判決進(jìn)行譯介。這里，對這12個案例的要點加以說明： 1.《明鏡周刊》案。該案涉及出版自由的概念和保護(hù)范圍，出版自由在代議制民主中的功能，出版自由作為個人權(quán)利與“制度保障”，出版自由與保障國家安全之間的權(quán)衡，刑事強制措施的合比例性等問題。 2.梅菲斯特案。該案涉及藝術(shù)自由作為個人主觀權(quán)利和客觀價值秩序的性質(zhì)，藝術(shù)自由對“作品范圍”與“影響范圍”的保護(hù)，藝術(shù)自由的限制等問題。作為權(quán)利沖突的另一面，這一案件還涉及對一般人格權(quán)的主體、對死者尊嚴(yán)的保護(hù)等。藝術(shù)自由與人格保護(hù)之間的權(quán)衡是本案的要點。 3.雷巴赫案。該案涉及一般人格權(quán)、肖像權(quán)與言論自由的沖突。憲法法院分析了對私人領(lǐng)域的絕對保護(hù)與相對保護(hù)，并指出針對相互沖突的私人利益進(jìn)行利益權(quán)衡時，任何一項基本權(quán)利都不具有通常的優(yōu)越地位。此外，該案還討論了基本權(quán)利與基本權(quán)利限制之間的交互影響。這一案件在基本權(quán)利沖突的利益衡量和比例原則的運用上，具有重要的意義。 4.基督教社會聯(lián)盟：歐洲的國家民主黨案（競選案）。該案涉及對言論概念的界定，言論中價值判斷與事實論斷的區(qū)分，對于顯然的或故意的虛假事實論斷不予保護(hù)，民主體制下對高度政治性言論的保護(hù)必要性等問題。 5.不合時宜的游行案。該案涉及對侵害藝術(shù)自由刑事裁判的寬泛審查，藝術(shù)自由作為個人權(quán)利和原則規(guī)范的性質(zhì)等問題。憲法法院在該案中指出藝術(shù)不存在普遍有效的定義，但對認(rèn)定何為藝術(shù)給出了判斷要素。該案還對一般人格權(quán)與藝術(shù)自由之間沖突的權(quán)衡進(jìn)行了分析。 6.布洛克朵夫案。該案涉及集會自由的保護(hù)范圍，組織者對集會地點、時間、方式和內(nèi)容的自決權(quán)，集會自由作為民主代議制下保護(hù)少數(shù)派的要素，突發(fā)型集會的登記自由，“公共安全與秩序”的內(nèi)涵，大規(guī)模示威游行的特殊性，集會的和平性等問題。 7.約瑟芬·穆岑巴赫爾案。該案涉及藝術(shù)自由對色情文學(xué)的保護(hù)，事先審查的禁止，立法者對于科學(xué)尚未解答的問題的評估特權(quán)，藝術(shù)自由的界限，藝術(shù)自由與青少年保護(hù)在個案中的沖突的“實踐調(diào)和”等。 8.奧斯維辛謊言案。該案的核心爭議是，將《集會法》中的預(yù)防性禁止規(guī)范適用于傾向于否定對猶太人大屠殺的集會，是否侵犯了言論自由。該案涉及集會自由與言論自由保護(hù)范圍的界分，集會中的（預(yù)防性）禁止規(guī)范與言論自由的關(guān)系，保護(hù)人格權(quán)與限制言論表達(dá)自由之間的權(quán)衡等問題。 9.“士兵是謀殺犯”案。該案涉及言論自由的保護(hù)范圍，刑法作為限制言論自由的“一般性法律”，對刑事裁判的合憲性審查，對某個集體的戲謔誹謗的可允許性與界限。該案涉及言論自由與特定群體名譽保護(hù)之間的關(guān)系。 10.第二次摩納哥卡洛琳公主案。該案涉及名人日常與私人生活照片的公布，涉及對公共傳播保護(hù)和對私人領(lǐng)域保護(hù)的平衡，對于兒童的特別保護(hù)，基本權(quán)利對私法的輻射效果。該案在新聞自由的限制上具有重大爭議性。 11.第二次法庭電視錄制案。該案涉及信息獲取自由的保護(hù)范圍問題。該案指出，信息的擁有者（無論私人還是國家）享有對信息自由保護(hù)范圍的決定權(quán)，但這并不就意味著對普遍可獲悉的信息來源之侵犯，如果不注意這一區(qū)分，就有將信息自由擴(kuò)張為“請求公開信息來源的權(quán)利”之危險。 12.紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账辜瘯�案。該案涉及為納粹暴政辯護(hù)的言論是“事實判斷”還是“價值判斷”，以及二者的關(guān)系，言論自由是否保護(hù)危險的和不正確的言論，憲法確立的價值觀與個人意見自由之間的關(guān)系，僅針對納粹言論的限制是否有違“一般性法律”的原則，《基本法》作為納粹暴政的“對立方案”等問題。 需要說明的是，其他與《基本法》第5條相關(guān)的重要案例，在《德國憲法案例選釋》（第1輯）“基本權(quán)利總論”中已涉及。例如，呂特案實際上是關(guān)于言論自由最重要的案例，確立了言論自由的很多基礎(chǔ)性理念，包括言論自由的公共性，言論自由在民主社會促進(jìn)公共輿論形成的功能，言論自由與名譽權(quán)的權(quán)衡，限制言論自由的“一般性法律”的界定，限制言論的法律與言論自由之間的交互影響（Wechselwirkung），等等。此外，第1輯中的犯人通信案也涉及言論自由，而大學(xué)名額案則涉及學(xué)術(shù)自由。有興趣的讀者可以參考閱讀。 三 第2輯的寫作分工如下： 王鍇：布洛克朵夫案、“士兵是謀殺犯”案 陳征：《明鏡周刊》案、第二次摩納哥卡洛琳公主案 趙真：梅菲斯特案、第二次法庭電視錄制案 馮威：雷巴赫案 劉剛：基督教社會聯(lián)盟：歐洲的國家民主黨案（競選案） 張慰：不合時宜的游行案 趙宏：約瑟芬·穆岑巴赫爾案 李忠夏：奧斯維辛謊言案 張翔：紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账辜瘯��? 此外，本書有三個附錄，分別是弗萊堡大學(xué)的博士研究生李浩然撰寫的“解題報告之審查模式（憲法訴愿）”和“公法案例分析初階：以呂特案為例”，以及馮威撰寫的“雷巴赫案解析”。這三個附錄可以幫助我們理解德國法學(xué)教育中如何掌握和操作“審查模式”并分析案例，這種“解題報告”的撰寫是指向未來法律實務(wù)工作的具體操練。 筆者負(fù)責(zé)了本書統(tǒng)稿工作。 感謝各位作者的辛苦付出！感謝馮威協(xié)助選擇案例，感謝趙真協(xié)助統(tǒng)稿。此外，還要特別感謝法律出版社財經(jīng)分社沈小英社長、劉曉萌編輯。 《德國憲法案例選釋》（第1輯）出版于2012年，出版后得到了許多學(xué)界同人和學(xué)生的積極評價。很多老師將這本書作為憲法案例課或者外國憲法課的教材或者參考書目。出版社反饋銷售狀況不錯，且加印過一次。第1輯出版后，不斷有人問我：“什么時候出第2輯”，“第2輯的主題是什么”。盡管得到了這樣熱情的鼓勵，但第2輯卻直到4年后的現(xiàn)在才編輯完成，與筆者原來預(yù)想的一到兩年編一本差距甚大。這當(dāng)然首先得歸咎于筆者個人的懶惰懈怠，但編寫難度大，各位參編者都是年輕學(xué)者，科研、教學(xué)、職稱、生活壓力大也是客觀情況。特別是，這種譯介作品基本上難以計入科研考核。每次催各位作者趕這種“沒用”的稿子，都特別不好意思，盡管表示不好意思的經(jīng)常是他們。謝謝各位！ 歡迎各位讀者提出寶貴批評和建議，以幫助我們修訂錯誤并編好未來的《德國憲法案例選釋》。聯(lián)系作者，請發(fā)郵件到verfassung@163.com。 最后，讓我們回到本輯“言論自由”的主題，以馬克思在《評普魯士最近的書報檢查令》中引用過的塔西佗的一句話作為結(jié)束： “當(dāng)你能夠想你愿意想的東西，并且能夠把你所想的東西說出來的時候，這是非常幸福的時候�！瘪R克思：“評普魯士最近的書報檢查令”，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），第31頁。 希望我們越來越幸福。 張翔 2016年3月4日于中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓