《公司發(fā)起人法律制度原理與案例》以英美法系、大陸法系公司發(fā)起人制度的實務(wù)、法理和案例的分析和詮釋為核心脈絡(luò),對比研究闡述我國新《公司法》中規(guī)定的公司發(fā)起人法律制度的相關(guān)內(nèi)容和司法實踐,書中通過大量的英美法系有關(guān)公司發(fā)起人的案例和法理的歸納、對比和分析,從公司管理學(xué)和法律的視野和角度,闡述和分析英美法系國家公司實務(wù)界和法律界對公司發(fā)起人的概念、職責、出資責任、判例法和成文法意義上的信義義務(wù),對公司發(fā)起人對公司成立前合同的責任和例外,以及發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵的責任等方面的理論基礎(chǔ)、重要性、性質(zhì)、歸責原則和救濟、免責事由和方法等問題的理論和實務(wù)問題進行深入的剖解和探究,并對我國公司發(fā)起人法律制度立法、司法的現(xiàn)狀進行了法理和實證的評析,進而分析了我國公司發(fā)起人法律制度中存在的問題和不足,進而就如何借鑒英美法系和大陸法系有關(guān)發(fā)起人法律制度的精華,并進一步完善我國公司發(fā)起人法律制度和實務(wù)提出作者的建議。
公司制度作為人類在社會科學(xué)領(lǐng)域的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它絕妙地融合了資本、土地和勞動力等生產(chǎn)要素,公司以其多樣的組織形式、靈活的資本運作方式在世界經(jīng)濟發(fā)展的進程與經(jīng)濟全球化的浪潮中發(fā)揮著不可替代的作用。
公司的誕生絕非是自發(fā)天然的過程,而是一個涉及公法、私法和實體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和復(fù)雜問題的過程。一般說來,公司的設(shè)立,由發(fā)起人、公司章程和資本三大要素構(gòu)成。承擔公司籌辦事務(wù)的發(fā)起人在公司設(shè)立過程中地位特殊,責任重大,公司的成立及其主體人格的健全有賴發(fā)起人誠實勤勉地履行其職責,發(fā)起人的行為對公司、公司債權(quán)人、認股人的利益,乃至整個社會經(jīng)濟秩序都具有重大影響,因此各國對發(fā)起人的法律制度都給予了充分的關(guān)注和重視,旨在較好地平衡各方利益,以達到既有利于促進經(jīng)濟發(fā)展,又確保維護交易安全的目的。
公司是發(fā)起人(Promoter)精心設(shè)計和預(yù)先安排的結(jié)晶,發(fā)起人是公司的締造者和助產(chǎn)師。公司發(fā)起人法律制度是一個集合理論與實務(wù)、實體與程序,且關(guān)聯(lián)人類商事活動的法律制度。
我國公司發(fā)起人制度的構(gòu)建尚處于初級階段,這不僅表現(xiàn)在現(xiàn)行立法存在不少疏漏,如關(guān)于有限責任公司發(fā)起人的規(guī)定仍是空白,股份有限公司發(fā)起人制度也存在欠缺,而且表現(xiàn)在相關(guān)理論研究也比較薄弱,司法實踐中也頗多困惑與紊亂現(xiàn)象。
本書以英美法系、大陸法系公司發(fā)起人制度的實務(wù)、法理和案例的分析和詮釋為核心脈絡(luò),對比研究闡述我國新《公司法》中規(guī)定的公司發(fā)起人法律制度的相關(guān)內(nèi)容和司法實踐,書中通過大量的英美法系有關(guān)公司發(fā)起人的案例和法理的歸納、對比和分析,從公司管理學(xué)和法律的視野和角度,闡述和分析英美法系國家公司實務(wù)界和法律界對公司發(fā)起人的概念、職責、出資責任、判例法和成文法意義上的信義義務(wù),對公司發(fā)起人對公司成立前合同的責任和例外,以及發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵的責任等方面的理論基礎(chǔ)、重要性、性質(zhì)、歸責原則和救濟、免責事由和方法等問題的理論和實務(wù)問題進行深入的剖解和探究,并對我國公司發(fā)起人法律制度立法、司法的現(xiàn)狀進行了法理和實證的評析,進而分析了我國公司發(fā)起人法律制度中存在的問題和不足,進而就如何借鑒英美法系和大陸法系有關(guān)發(fā)起人法律制度的精華,并進一步完善我國公司發(fā)起人法律制度和實務(wù)提出作者的建議。
本書試圖在理論上豐富我國公司發(fā)起人制度的研究,在實踐上有益于促進發(fā)起人相關(guān)糾紛的合理解決,并期望引發(fā)學(xué)者們和相關(guān)專業(yè)人士對這些問題的關(guān)注,從而推進我國公司法建立更加完善有效的公司發(fā)起人制度。
劉剛仿,男,湖北仙桃人,法學(xué)博士,對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授,碩博導(dǎo)師,美國威斯康辛州大學(xué)訪問學(xué)者;創(chuàng)意與文化研究所副所長,國際經(jīng)濟倫理中心研究員,海南仲裁委員會仲裁員;主要研究領(lǐng)域為公司法、國際商法。
第一章 發(fā)起人概念的界定
第一節(jié) 實用主義的界定路徑
第二節(jié) 唯理主義的界定路徑
第三節(jié) 折中主義的界定路徑
第二章 發(fā)起人的人數(shù)和資格
第一節(jié) 發(fā)起人的人數(shù)
第二節(jié) 發(fā)起人的資格
第三章 發(fā)起人的職責
第一節(jié) 美國法中公司發(fā)起人的職責
第二節(jié) 英國法和澳大利亞法中公司發(fā)起人的職責
第四章 發(fā)起人的出資責任
第一節(jié) 發(fā)起人承擔出資責任的理論基礎(chǔ)
第二節(jié) 發(fā)起人的出資違約責任
第五章 發(fā)起人的資本充實責任
第六章 發(fā)起人信義義務(wù)(一):發(fā)起人信義義務(wù)概述
第一節(jié) 信義義務(wù)的含義
第二節(jié) 發(fā)起人信義義務(wù)的內(nèi)容和范圍
第七章 發(fā)起人信義義務(wù)(二):美國判例法中發(fā)起人的信義義務(wù)
第一節(jié) “聯(lián)邦規(guī)則”和“馬薩諸塞規(guī)則”的基本案情
第二節(jié) 聯(lián)邦最高法院的判決要旨
第三節(jié) 馬薩諸塞州最高法院的判決要旨
第四節(jié) 從“聯(lián)邦規(guī)則”和“馬薩諸塞規(guī)則”看美國公司法中發(fā)起人的信義義務(wù)
第八章 發(fā)起人信義義務(wù)(三):美國成文法對發(fā)起人信義義務(wù)的規(guī)制和發(fā)展
第一節(jié) 美國成文法有關(guān)發(fā)起人信義義務(wù)的規(guī)定
第二節(jié) 從Hooper訴Mountain國家證券公司案看10b-5規(guī)則被引入發(fā)起人信義義務(wù)領(lǐng)域
第三節(jié) 從成文法的規(guī)定和10b-5規(guī)則被引入Hooper訴Mountain國家證券公司案看美國成文法對發(fā)起人信義義務(wù)的發(fā)展
第九章 發(fā)起人信義義務(wù)(四):英國法和澳大利亞法中發(fā)起人的信義義務(wù)
第一節(jié) 英國法中發(fā)起人的信義義務(wù)
第二節(jié) 澳大利亞法中發(fā)起人的信義義務(wù)
第十章 發(fā)起人對公司成立前合同的責任的概念與性質(zhì)
第一節(jié) 公司成立前合同責任的界定
第二節(jié) 發(fā)起人對公司成立前合同的責任性質(zhì)
第十一章 發(fā)起人對公司成立前合同責任承擔之適用條件
第一節(jié) 違約責任的適用條件
第二節(jié) 違反有代理權(quán)的默示擔保責任的適用條件
第三節(jié) 發(fā)起人承擔侵權(quán)責任的適用
第十二章 發(fā)起人對公司成立前合同的責任之歸責原則和救濟
第一節(jié) 發(fā)起人之合同責任的歸責原則
第二節(jié) 合同相對方可獲得的救濟
第十三章 發(fā)起人對公司成立前合同的責任的免責事由
第一節(jié) 合同更新
第二節(jié) 追認和接受合同是否為發(fā)起人免責事由之爭
第三節(jié) 當事人只意圖約束公司
第四節(jié) 免責約定
第五節(jié) 發(fā)起人不知情
第六節(jié) 對方當事人知情或發(fā)起人否認有代理權(quán)
第七節(jié) 必要合同規(guī)則
第十四章 發(fā)起人對公司成立前合同的責任規(guī)避方法
第十五章 發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵的責任
第一節(jié) 公司設(shè)立瑕疵的法理研究
第二節(jié) 公司發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵導(dǎo)致公司設(shè)立不能時的責任研究
第三節(jié) 公司發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵導(dǎo)致公司設(shè)立無效時的責任研究
第四節(jié) 公司成立后公司發(fā)起人的瑕疵補正責任
第十六章 公司設(shè)立失敗時。發(fā)起人承擔責任的例外
第一節(jié) 基于“意思自治”的例外
第二節(jié) 基于“禁反言”的例外
第三節(jié) 基于“無過錯”的例外
第四節(jié) 基于“商業(yè)判斷規(guī)則”的例外
第十七章 中國公司發(fā)起人制度的完善思考
第一節(jié) 關(guān)于發(fā)起人的概念
第二節(jié) 關(guān)于發(fā)起人人數(shù)及資格的限制
第三節(jié) 關(guān)于發(fā)起人的職責
第四節(jié) 關(guān)于發(fā)起人的義務(wù)
第五節(jié) 關(guān)于發(fā)起人的出資責任
第六節(jié) 關(guān)于發(fā)起人對公司成立前合同的責任
第七節(jié) 公司發(fā)起人對公司設(shè)立瑕疵責任制度的立法現(xiàn)狀及立法建議
第八節(jié) 我國公司設(shè)立不能時發(fā)起人歸責制度之完善
附錄 經(jīng)典案例
第一節(jié) 公司發(fā)起人概念界定——形式主義與實質(zhì)主義
第二節(jié) 發(fā)起人信義義務(wù)和資本充實責任
第三節(jié) 發(fā)起人對公司成立前合同的責任
第四節(jié) 發(fā)起人在公司設(shè)立存在瑕疵情況下的責任
《公司發(fā)起人法律制度原理與案例》:
第二節(jié) 追認和接受合同是否為
發(fā)起人免責事由之爭一、英國、加拿大和澳大利亞法根據(jù)英美代理法,追認是指代理人未經(jīng)授權(quán)或者超出了授權(quán)的范圍以本人的名義同第三人訂立合同,本人在事后批準或承認這個合同的行為。追認的效果是使該合同對本人具有拘束力,如同本人授權(quán)代理人替他訂立了該合同一樣。追認具有溯及力,即自該合同成立時起就對本人生效。追認須具備以下幾個條件:(1)代理人在與第三人訂立合同時必須聲明他是以代理人的身份訂立合同。(2)合同只能由訂立該合同時已經(jīng)指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來追認。(3)追認該合同的本人在代理人訂立合同時必須已經(jīng)存在。(4)本人在追認該合同時必須了解其主要內(nèi)容。①(5)本人在為追認行為時,必須具備親自實施該行為的行為能力。②
根據(jù)上述理論,通過追認達成合同的前提條件是,代理人代表本人締約時唯一缺乏的就是本人的授權(quán),發(fā)起人在公司成立前代表公司締約時,公司尚不存在,因此無論如何也不可能授權(quán)其締約。而且,追認有溯及力,即自合同成立時起就對本人生效,但是,公司在發(fā)起人簽訂成立前合同之時沒有締約能力,不能通過追認將其能力延及它成立之前的某個時期。③
同時,合同的相對性原則也不允許合同一方當事人將合同創(chuàng)設(shè)的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給締約之時本身不能受合同約束的第三人。發(fā)起人締約之時,公司尚無締約能力,當然不能受合同約束,因此,公司成立后,發(fā)起人也不能將合同權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給公司。
正是基于上述代理法和合同法原則,從1866年Kelner訴Baxter案判決以來,在英國、加拿大和澳大利亞普通法上,公司成立后就不能追認在其成立前明文約定代表其簽訂的合同,發(fā)起人也不能因為公司追認合同而解除責任。公司無論是通過董事決議,股東大會上股東表決,還是通過在章程細則中表示追認的聲明進行這種所謂的追認,都是如此。
在Kelner訴Baxter案中,被提名的公司董事曾兩次召開會議,宣布接受發(fā)起人簽訂的合同,但法官認為:第三人不能通過后來追認該合同而解除締約人的責任。以后公司成立時,是一個全新的東西,從成立時起享有權(quán)利,并承擔義務(wù),但是不因為公司成立前已經(jīng)實施的任何行為而享有權(quán)利,或承擔義務(wù)。法官也不贊同設(shè)立中的公司可以承擔不完全的責任,在公司成立后該責任將對其有約束力的觀點,認為這同合同法原則背道而馳,因為英美合同法的原則之一是:一個合同必須涉及兩方,其中任何一方都不能將合同產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給在簽約之時不能受合同約束的第三人。①
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