《清代習慣法》是梁治平先生依據(jù)清代官府檔案、民間契約和民國初期的司法調(diào)查等第一手材料,對清代習慣法進行了迄今為止最為系統(tǒng)的探究,其討論的范圍,由清代習慣法的淵源、背景、流變、直至習慣法的性質、形態(tài)、功用,以及習慣法與國家法的關系和習慣法研究在社會理論上的意義。無論是從材料上,還是從內(nèi)容上,該書都堪稱法律史研究中的典范。
《清代習慣法》一書中的研究,實際上是接續(xù)了作者在《尋求自然秩序中的和諧》一書的“大傳統(tǒng)”研究成果,把思路延伸到了“小傳統(tǒng)”的層面上。所謂的習慣法,按照梁先生的解釋,“乃是這樣一套地方性規(guī)范:它是在鄉(xiāng)民的長期生活與勞作過程中逐漸形成的:它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務,調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要是在一套關系網(wǎng)絡中被予以實施”。
◆法學必讀書目之一:迄今為止有關清代習慣法最為系統(tǒng)的探究,讓人們一窺傳統(tǒng)中國法秩序的多元面貌,深入了解近代中國人的日常法律生活,是中國法律史研究中具有“范式”意義的著作。
◆該書開辟了新的研究領域,是以法律社會學視角考察清代國家與社會關系的極好例證。
◆列入茅海建推薦書單“中國近代史研究入門”書目。
◆《新民說 清代習慣法》首版問世之后,在國內(nèi)曾經(jīng)引領一時風氣,在域外同道中間亦不乏積極回應。自1999年重印之后,迄未再版,如今修訂再版,重磅回歸。
自序
這本小書是一些機緣湊合的結果。
在完成于1988年的《尋求自然秩序中的和諧:中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書中,我用了相當?shù)钠鶃碛懻撝袊糯摹八椒ā被颉懊穹ā眴栴}。不過,當時我所關心的與其說是這個問題本身,不如說是一些更大也更具根本性的問題,比如中國古代法律受什么樣的精神支配,其內(nèi)在的邏輯又是什么,等等,而我在探究這些問題的時候,又主要是從所謂“大傳統(tǒng)”入手,對于“民間法”的各種形態(tài)則注意不夠。這些都或多或少地妨礙了我對古代“私法”或“民法”的全面了解。
兩年前,我得到了一個進一步考察這個問題的機會。當時,我應中國社會科學院外國文學研究所劉東先生之請參加了一個有關中國文化與現(xiàn)代化問題的研究計劃。我決定繼續(xù)中國古代“民法”問題的研究,并選擇了“清代習慣法”作研究題目。
1994年末,我提交了一份大約6萬字的論文。這篇論文的篇幅已經(jīng)大大超出了“研究計劃”方面的要求,但仍不足以容納我所要討論的問題。于是,我在上述“研究計劃”結束之后繼續(xù)統(tǒng)一研究。論文最后在1995年5月間完成,題為“清代習慣法研究”,共10萬余字,這就是本書的主干。
《清代習慣法研究》一文完成之后,中國文化研究所的劉夢溪教授決定全文收入正在籌備之中的《中國文化研究所學報》(第一卷)。又有一些熱心的朋友敦促我盡早出版單行本,以廣流傳。幾經(jīng)猶豫之后,我把這樣的想法商之于夢溪教授,承他惠允和支持,于是就有了這個單行本。當然,讀者現(xiàn)在看到的這本書,不但新增加了“導言”和“跋”,而且書名也作了調(diào)整,這倒不是為了使本書看上去更像是一本書,而是為了更好地揭示書中所討論的問題及其意義。事實上,關于清代習慣法的研究只是我計劃中另一項研究的一個部分,而以目前的形式發(fā)表這一研究,終不免造成種種缺憾,這也是為什么我在決定出版單行本之前猶豫再三。
在中國法律史的研究當中,對于習慣法乃至一般所謂“民法”的研究向來都是非常地不夠,這種情況的造成,與其說是因為材料上的欠缺,不如說是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限。近年來,這種情況正在改變。比如美國的一些中國歷史學家主要由地方官府檔案入手展開對清代和民國時期民事司法的研究,已有一些階段性的研究成果發(fā)表;日本的明清法制史研究也在其以往研究的基礎之上提出了許多重要問題。這些研究,讀者從本書的相關討論中應當能夠約略地見出。當然,只是通過一些商榷性意見來了解這些研究及其重要性是很不夠的。我希望這些域外的研究都能夠及時和完整地被介紹給中國的研究者,相信這對于國內(nèi)學者的有關研究是非常有益的。
在中國作學術研究,利用圖書館和獲取最新的海外資料差不多同樣困難。我應該感謝那些為我查找和提供資料的朋友,沒有他們的幫助,這項研究不可能順利地完成,這里,我要特別提到下面幾位朋友的幫助:香港大學法學院的陳弘毅教授和福特基金會的張樂倫女士為我提供了一些當時不易獲得的英文資料,日本九州大學法學部的王亞新教授提供和翻譯了一些重要的日文文獻,北京大學法律系的碩士研究生強世功代我查找和復印了一些對于本書來說是基礎性的資料。此外,也感謝劉東先生為我提供了最初的研究契機;感謝劉夢溪先生應允我將《清代習慣法研究》一文作單行本出版。本書中制成圖片的古代文書原件均由藏書家田濤先生提供,在此一并致謝。
1996年7月8日于北京萬壽寺寓所
再版后記
拙著自1996年出版至今,已過去將近二十年了。時光流逝,我當初關注的問題,如習慣法、民間法。小傳統(tǒng),以及傳統(tǒng)法秩序的多元性質等,如今不但為學界耳熟能詳,而且也得到了更多面、更深入的討論。近年來,隨著跨領域、跨學科對話的展開,新材料尤其是地方司法檔案的發(fā)現(xiàn),以及更多相關研究的開展和出版,綜合既有研究,推進和深化對傳統(tǒng)中國法律與社會的理解,這樣的前景應當是在期待之中。當此之際,拙著的重新印行,或者正逢其時。
拙著問世之后,在國內(nèi)曾經(jīng)引領一時風氣,在域外同道中間亦不乏積極回應。只是,拙著自1999年重印之后,迄未再版,以至于今天欲求此書者,只能在網(wǎng)上搜到店家自制的復印本。造成這種情形的一個原因,是我對再版舊著既無熱情,亦少動力,此次若非廣西師范大學出版社范新先生再三敦促,再版之事恐怕還是遙遙無期。借此機會感謝范新,也感謝負責編輯拙著(不止這一種)的徐婷和向靂,感謝她們?yōu)槌霭孀局龅囊磺小?br />
這次再版,除了把舊版書名《清代習慣法:社會與國家》改為現(xiàn)在的書名,還改正了拙著初版時的誤植,并有少量字句上的修改。書前所附清代民間契約文書圖錄,系由舊版圖錄掃描制成,其清晰程度不如原圖。因為原件不存,要解決這個問題,最便捷的辦法,是另擇幾件民間文書來替換。不過,我寧愿保留這些不夠清晰但是獨具意義的圖錄,以此紀念這些圖版原件的提供者,藏書家及法史研究者田濤先生,一個正派、熱情、直率但卻過早離世的朋友。
二零一五年一月十一日
農(nóng)歷甲午冬月廿一
寫于西山忘言廬
梁治平,畢業(yè)于西南政法大學和中國人民大學,現(xiàn)任中國藝術研究院中國文化研究所副所長。主要研究的領域為法律史、法理史、法律與社會等,先后出版了《法辯》《法律的文化解釋》等十幾本著作。在國內(nèi)核心期刊發(fā)表文章上百篇,學養(yǎng)深厚,在學術界享有盛譽,被譽為“法律文化的開創(chuàng)者”。
001自序
001導言
031問題
034民間法、習慣和習慣法
044材料、概念與方法
053習慣法起源舉例
068習慣法制度考略
128習慣法與國家法
142再論習慣與習慣法
169習慣法與社會變遷
182余論
187跋
203再版后記
205參考文獻
215索引
問題
從法律社會學的角度去觀察中國古代法,至少有兩種不相諧的現(xiàn)象可能會立即引起我們的注意。其一,中國古代法中最正式且具有實效的部分,從公元8世紀上半葉的《唐律》,到18世紀仍然在當時法律體系中占據(jù)核心位置的《大清律例》,陳陳相因,一脈相承,有著驚人的相似性;清人薛允升指出:“嘗考唐律所載律條,于今異者八十有奇,其大同者四百八十有奇。今之律義與唐律合者,亦十居三四。蓋其所從來者舊矣!比欢诖饲в嗄觊g,中國社會所經(jīng)歷的變化卻是緩慢而巨大的。這里只需指出一個簡單的事實:從東周到唐末,同一地理范圍內(nèi)的人口數(shù)量沒有超過6000萬;宋、明兩代人口增長最多時達到一億左右,而在清代不到300年的時間里面,人口總數(shù)竟由一億左右增至四億以上。其二,中國古代法典,無論《唐律》還是《大清律例》,都絕少關于“私法”的規(guī)定。與此形成鮮明對照的是,僅今人搜集入藏的明清契約文書一項,其總數(shù)就已超過1000萬件。這個數(shù)字為我們展現(xiàn)出一個極廣大的社會空間,其中,國家法雖然不是全無影響,但其作用肯定極其有限。
以上所述給我們這樣一種印象,即在中國古代社會,國家法不但不是全部社會秩序的基礎,甚至也不包括當時和后來其他一些社會的法律中最重要的部分。當然這并不意味著某種“秩序真空”的存在。社會不能夠容忍無序或至少不能容忍長期的無序,結果是,在國家法所不及和不足的地方,生長出另一種秩序,另一種法律。這里可以先概括地稱之為“民間法”。
法律社會學家們發(fā)現(xiàn),即使是在當代最發(fā)達的國家,國家法也不是唯一的法律,在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。換言之,這種法律多元現(xiàn)象既非中國古代所特有,更非始于清代。然而這并非我所特別關注的問題,在一篇討論清代習慣法的論著里面,我更關心的是如何把習慣法置于某種適當?shù)姆治隹蚣苤杏枰悦枋龊头治,為此,我想先說明習慣法與我所謂民間法的一般關系,并且粗略勾畫出清代習慣法的大致輪廓:它在清代社會生活中占據(jù)的空間,它的具有濃郁地方特點的表現(xiàn)形式及其結構特征,在此基礎之上,我將進一步確定本書討論的范圍,并就材料和方法諸問題作必要的說明。
對事物起源的探究幾乎總是歷史學家的興趣所在,而在“習慣法起源舉例”這一章里,我想做的毋寧是社會學的討論,即通過對習慣法所產(chǎn)生的幾種主要途徑的考察,指出習慣法與其他社會因素之間的相互聯(lián)系,進而明了習慣法的性質。我將從這里進到對清代習慣法中若干主要制度的討論,這種討論雖然不必面面俱到(這并非本書的目的),但應當是基本的和富有啟發(fā)性的。換句話說,它不但能夠被用來展示清代習慣法的一般面貌,而且應當為我們探究下列問題提供堅實的基礎,這些問題包括:清代習慣法與國家法的關系,它在社會發(fā)展過程中所起的作用,以及,它可能具有的法理學意義。
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