第二版序
　　陳興良（北京大學法學院教授）
　　《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》一書是我和張軍、胡云騰共同主編的大型案例編纂作品，自2013年出版以來，受到司法工作人員和刑事辯護律師的好評。轉眼之間5年過去了，在這期間，張軍和胡云騰的工作崗位和職務都發(fā)生了重大的變化：張軍從最高人民法院調任中紀委副書記，前不久轉任司法部部長；胡云騰從最高人民法院研究室主任改任最高人民法院審判委員會專職委員，并兼任最高人民法院第二巡回法庭庭長。雖然張軍和胡云騰的崗位和職務發(fā)生了變化，但他們對本書第二版的編寫一如既往地給予了重要的鼓勵和支持�，F(xiàn)在，本書第二版正式面世，我感到由衷的欣慰。
　　自從2010年我國案例指導制度建立以來，指導性案例對于司法辦案起到了越來越重要的作用。盡管最高人民法院和最高人民檢察院正式頒布的指導性案例還是有限的，例如截至2017年11月1日，最高人民法院頒布了十六批共計87個，其中刑事指導性案例共計15個。我們可以看到，刑事指導性案例雖然數(shù)量并不多，但質量不斷提高。在初期的刑事指導性案例中，較多涉及刑事政策的把握以及原有司法解釋的重復。但在新近的刑事指導性案例中，涉及某些刑法教義學的知識點，對于刑法理論研究具有較大的參考價值。例如，關于盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題，這兩種犯罪都是占有轉移型的財產犯罪。區(qū)分在于：盜竊罪是取得型的財產犯罪，而詐騙罪是交付型的財產犯罪。在這種情況下，取得與交付如何界定，對于盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分具有重要意義。這里的取得是指違反他人的意愿而取得他人財物，而這里的交付是指他人自愿地將財產交付給行為人，其中交付是對財產的一種處分行為。關鍵在于：他人處分財產的時候，是否應當具有處分的意識？對此，在刑法理論上存在處分意識必要說與處分意識不要說之爭，而這一爭論涉及盜竊罪與詐騙罪的界限。對于這種財產處分是否需要處分意識，當犯罪發(fā)生在網絡空間的情況下，判斷會變得更加復雜。最高人民法院頒布的臧進泉等盜竊、詐騙案，對于盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分給出了判斷規(guī)則。
　　指導案例27號臧進泉等盜竊、詐騙案
　�。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會討論通過2014年6月23日發(fā)布）
　　【關鍵詞】
　　刑事盜竊詐騙利用信息網絡
　　【裁判要點】
　　行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。
　　【相關法條】
　　《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百六十六條
　　【基本案情】
　　一、盜竊事實
　　2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305 000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305 000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305 000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經上�？戾X信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissa123”賬戶中。臧進泉使用其中的116 863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網店上出售套現(xiàn)。案發(fā)后，公安機關追回贓款187 126��31元發(fā)還被害人。
　　二、詐騙事實
　　2010年5月至6月間，被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網游網站注冊一賬戶，并對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家。買家誤以為是淘寶網鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉入網游網站在支付寶公司的私人賬戶，再轉入被告人事先在網游網站注冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款后，在網游網站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統(tǒng)一放在臧進泉的“小泉先生哦”的淘寶網店鋪上出售套現(xiàn)，所得款均匯入臧進泉的工商銀行卡中，由臧進泉按照獲利額以約定方式分配。
　　被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤經預謀后，先后到江蘇省蘇州市、無錫市、昆山市等地網吧采用上述手段作案。臧進泉詐騙22 000元，獲利5 000余元，鄭必玲詐騙獲利5 000余元，劉濤詐騙獲利12 000余元。
　　【裁判結果】
　　浙江省杭州市中級人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：一、被告人臧進泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣三萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元，決定執(zhí)行有期徒刑十四年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣三萬五千元。二、被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑十年三個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬二千元。三、被告人劉濤犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。宣判后，臧進泉提出上訴。浙江省高級人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
　　【裁判理由】
　　法院生效裁判認為：盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網絡情形下，行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款，其行為均已構成盜竊罪。臧進泉、鄭必玲和被告人劉濤以非法占有為目的，通過開設虛假的網絡店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為均已構成詐騙罪。對臧進泉、鄭必玲所犯數(shù)罪，應依法并罰。
　　關于被告人臧進泉及其辯護人所提非法獲取被害人金某的網銀賬戶內305 000元的行為，不構成盜竊罪而是詐騙罪的辯解與辯護意見，經查，臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網銀賬戶內有款后，即產生了通過植入計算機程序非法占有目的；隨后在網絡聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款“1元”卻支付305 000元的假淘寶網鏈接，致使金某點擊后，其網銀賬戶內305 000元即被非法轉移到臧進泉的注冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自愿�？梢姡�臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規(guī)定，應當以盜竊罪定罪處罰。故臧進泉及其辯護人所提上述辯解和辯護意見與事實和法律規(guī)定不符，不予采納。
　　在以上刑事指導性案例中，涉及利用網絡信息實施的盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題。結合具體案件，主觀上如何判斷處分意識對于本案的認定具有決定性的意義。就第一起盜竊事實而言，被告人植入了支付305 000元的計算機程序的虛假鏈接，并且欺騙被害人只要點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。被害人在誘導下點擊了該虛假鏈接，導致其網銀賬戶中的305 000元通過被告人預設的計算機程序，支付到被告人的賬戶。在上述犯罪行為中，被告人確實實施了欺騙行為，而且被害人也是受到欺騙而點擊鏈接并且導致喪失對自己財物的控制。但被害人在點擊鏈接的時候，并沒有認識到這是在支付305 000元，因此并沒有處分財產的意識。從這個意義上說，305 000元的財產轉移并不是被害人自愿處分的結果，在實質上是被告人取得他人財物。由此，本案確立了我國司法實踐中在盜竊罪與詐騙罪區(qū)分上的有意識處分說，這是具有積極意義的。正如吳光俠指出：
　　我們認為，處分意識必要說值得肯定，它抓住了詐騙的本質特征，符合主客觀相統(tǒng)一原則的要求，有利于把詐騙與其他侵犯財產犯罪區(qū)別開來，也是我國刑法理論界多數(shù)人的觀點。詐騙罪中的處分意識與民法上的處分意識存在明顯差別，只要對所要處分財物的外形和范圍有概括認識，據(jù)此可以確定所要處分財物的范圍并能排除其他財物即可。至于處分意識的有無，應當結合被騙者的年齡、精神狀態(tài)、知識狀況、處分權限以及被騙時的主客觀情形，進行綜合分析判斷。對于行為人采用調包或其他隱蔽方法，被害人沒有認識到交出的是自己控制下的財物，或者被害人雖然外形上將財物暫時轉移給行為人，如允許試駕車輛、試穿衣服，但根據(jù)社會一般觀念，該財物仍然由被害人占有時，行為人通過進一步的違法行為占有該財物的，均不能認定被害人有處分財物的意識。吳光俠：《〈臧進泉等盜竊、詐騙案〉的理解與參照》，載《人民司法（案例）》2015年第12期。
　　在沒有處分意識的情況下，被害人的交付是一種不知情的交付。在這種不知情的交付情況下，如何進一步界定盜竊罪中的財物取得行為，這是一個在刑法教義學上值得討論的問題。因為通常的盜竊，行為人都有秘密竊取行為，這里的竊取就是指取得。但在不知情交付的情況下，這種常態(tài)的取得行為并不具備，那么如何充足盜竊罪的構成要件呢？對此，我國學者認為不知情交付是一種利用他人的自害行為，這是一種特殊類型的間接正犯。在不知情交付案件中，被告人通過使用各種欺騙的手段，使被害人在無法正確理解事實真相的情況下實施了交付財物的行為，這種行為使自己遭受財產損失，因而是一種自害行為。在這種案件中，被告人對被害人具備壓制性的意思支配能力，被害人已經徹底淪為被告人隨心所欲而任意操作的工具，因而可以歸之于“利用他人的自害行為”類型的間接正犯。在這些不知情交付的案件中，被告人在主觀上具有優(yōu)越性認知的意思支配，客觀上也具備了支配案件操作流程的主導性地位，其欺詐性的指使行為對被害人在不知情的狀態(tài)中交付財物的行為起到了決定性作用，因此就形成了間接正犯中的“幕后操作者與被利用工具”的事實支配關系。因此，在被害人不具有處分意識的前提下，應當將不知情交付財物的案件視為間接正犯形式的盜竊罪。王立志：《認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。應該說，這種觀點是能夠成立的，對于間接正犯的類型具有拓展性的認知，對于不知情交付而構成盜竊罪也具有較強的解釋功能。
　　指導性案例的頒布無論是對于司法實踐還是對于刑法教義學的理論研究都具有積極意義，這是不能否定的。隨著指導性案例的不斷累積，這種積極意義還會進一步顯現(xiàn)。當然，在指導性案例累積到一定程度之前，我們不能僅僅依賴指導性案例，還要大量參考其他具有價值的司法案例。事實上，目前在案例指導制度的帶動下，各種案例對于司法活動都產生了大小不同的影響。包括本書所收集的這些案例，我們把這些案例稱為指導案例，但它與最高人民法院經過專門方式挑選并按照特定程序公布的指導性案例是有區(qū)別的，而且這種區(qū)別也是顯而易見的。對此，胡云騰做了十分準確的闡述，指出了指導性案例不同于具有指導作用的案例。根據(jù)胡云騰的觀點，就人民法院而言，指導性案例專指依據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》編選的并經最高人民法院審判委員會討論決定后公開發(fā)布的案例。所謂具有指導作用的案例，是指單位或個人編選的對于理論研究或者司法實踐具有指導價值的案例，也可以稱之為民間版的指導性案例。這些案例有的是法院或法官編寫的，如最高人民法院各業(yè)務部門為指導執(zhí)法辦案需要編選的《刑事審判參考》《民商審判指導與參考》和《知識產權審判指導與參考》等系列案例作品，地方各級人民法院為總結司法審判經驗、指導本轄區(qū)審判工作編選并發(fā)布的“參考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；還有的是專家學者、執(zhí)業(yè)律師為服務教學科研、繁榮法學理論或者指導辦案實踐而編選的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律師編寫的《刑事辯護名案選》等案例出版物。胡云騰揭示了指導性案例與具有指導作用的案例之間的五大差別：（1）指導性案例是適用法律的模范案例，具有指導作用的案例是適用法律的特色案例。（2）指導性案例是有權解釋法律的案例，具有指導作用的案例是自由解釋法律的案例。（3）指導性案例是形式內容都依法限定的案例，而具有指導作用的案例是內容形式沒有限定的案例。（4）指導性案例是具有強制指導作用的案例，而具有指導作用的案例是具有靈活指導作用的案例。（5）指導性案例可以在裁判文書中引用，而具有指導作用的案例不宜在裁判文書中引用。胡云騰：《一個大法官與案例的38年情緣》，載《民主與法制》2017年第20期（2017年6月19日）。胡云騰強調了指導性案例與具有指導作用的案例之間的區(qū)別，這是完全正確的。當然，在具有對司法活動的指導意義這一點上，這兩者之間還是存在共同之處的，只不過這種指導的性質和價值存在差異。收入本書的既包括指導性案例，又包括具有指導作用的案例。由于指導性案例的數(shù)量有限，主要還是具有指導作用的案例。
　　就司法案例而言，各級司法機關生效的判決不再是需要保密的資料，而是應當向社會公開的文書。最高人民法院開通的“中國裁判文書網”，為社會各界提供了大量鮮活的司法案例。2016年8月29日最高人民法院公布了《關于人民法院在互聯(lián)網公布裁判文書的規(guī)定》，裁判文書在互聯(lián)網上的公布，對于貫徹落實審判公開原則，促進司法公正，提升司法公信力具有十分重要的意義。隨著裁判文書在互聯(lián)網上的公布，越來越多的司法案例進入社會的視野，它不僅對于社會公眾了解司法工作帶來了便利，而且還給學者研究以及案例的分類整理帶來了便利。在這種情況下，司法案例成為一種社會資源，在此基礎上進行深度加工和開發(fā)成為可能。事實上，收入本書的刑事案例也是在最高人民法院相關部門挑選、整理和分析基礎上進行再加工的成果。如果沒有前面相關部門的同志所做的大量工作，本書也是不可能編成的，對此應當深表謝意。
　　《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》第二版是在第一版的基礎上，增加了相關案例資料。這些案例資料主要來源于最高人民法院公布的指導性案例、《最高人民法院公報》《刑事審判參考》和《人民法院案例選》等刊物。資料的截止時間是2017年6月底。值得說明的是，本書第二版的案例增選和編撰工作是由南京大學法學院徐凌波博士完成的，她對案例資料做了精心選裁，對裁判要旨做了完美提煉，由此而圓滿地完成了本書第二版編寫任務，特此表示感謝。
　　是為序。
　　謹識于北京海淀錦秋知春寓所2017年11月1日
　　◆（凡例）————————————————————————————————————
　　遴選了1107個典型案例（第一版689個）
　　提煉了1426條裁判要旨（第一版940條）
　　一、本書結構
　　1.章節(jié)設置：本書的章節(jié)與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則對應（其中第十章“軍人違反職責罪”因無案例而暫未列出）。
　　2.罪名排列：本書各章節(jié)下罪名，按《刑法》條文順序排列。
　　3.案例結構：本書收錄的案例由“基本案情”和“裁判要旨”兩部分構成。
　　二、本書案例來源
　　1.最高人民法院發(fā)布的指導性案例。
　　2.《刑事審判參考》（最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦）。
　　3.《人民法院案例選》（最高人民法院中國應用法學研究所編）。
　　4.《中華人民共和國最高人民法院公報》（簡稱《最高人民法院公報》，最高人民法院辦公廳主辦）。
　　三、裁判要旨編號
　　收入本書的裁判要旨以法條及罪名為依據(jù)進行編排，以便讀者查找�，F(xiàn)示范如下：
　　編號編號含義
　　NO.4-232-1《刑法》分則第四章第232條（故意殺人罪）下第一個裁判要旨。
　　NO.3-8-225-1《刑法》分則第三章第八節(jié)第225條（非法經營罪）下第一個裁判要旨。
　　NO.3-5-194(1)-1《刑法》分則第三章第五節(jié)第194條第1款（票據(jù)詐騙罪）下第一個裁判要旨。
　　NO.2-114、115(1)-1-1《刑法》分則第二章第114、115條第1款第一個罪名（放火罪）下第一個裁判要旨。
　　四、最高人民法院發(fā)布的指導性案例的處理
　　1.將最高人民法院發(fā)布的刑事指導性案例按本書體例進行整理，編入相應罪名下。
　　2.在本書詳目中，以“*”標注出最高人民法院發(fā)布的刑事指導性案例，以便讀者查找。
　　五、案例索引
　　為方便讀者查詢案例，本書增加了案例索引。
　　六、主題詞索引
　　為方便讀者查詢相關主題，本書增加了主題詞索引。