本輯為2018年秋季卷·總第50卷,本期設(shè)·主題研討:指導(dǎo)性案例識(shí)別、區(qū)分與推翻·另設(shè)有法學(xué)理論、法律史學(xué)、民商法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、刑事法學(xué)、行政法學(xué)等專欄,共收錄中外論文(譯作)15篇。包括:《論案例區(qū)別與先例推翻――美國*法院Janus案的啟示》 (李友根),《案例識(shí)別視野下的類案審判以指導(dǎo)性案例24號(hào)的司法適用為切入點(diǎn)》 (劉巖), 《異案異判:指導(dǎo)性案例的退出適用研究》(雷檳碩), 《法律中的社會(huì)時(shí)間以土地承包經(jīng)營期限為例》(吳義龍),《從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》( [日]加藤雅信著,吳彥譯),《國外公私合作的適用范圍及其行政法治啟示》( 鄒煥聰)等
《南京大學(xué)法律評(píng)論》創(chuàng)建于1994年,具有悠久、輝煌的歷史。蒐集了中外諸多法學(xué)名家及青年才俊的高水平力作,是國內(nèi)*影響力的法學(xué)集刊之一。《南京大學(xué)法律評(píng)論》2018年全新改版,而負(fù)有朝氣的編輯部團(tuán)隊(duì)集體負(fù)責(zé)。《南京大學(xué)法律評(píng)論》(2018年秋季卷·總第50卷)設(shè)主題研討:指導(dǎo)性案例識(shí)別、區(qū)分與推翻.
編者按
改革開放以來,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇轉(zhuǎn)型,曾經(jīng)被綁在土地上的鄉(xiāng)土中國已然華麗轉(zhuǎn)身。今天,誰都不能否認(rèn),這片古老的土地正在孕育或者已經(jīng)孕育了一個(gè)日漸陌生人化的現(xiàn)代工商社會(huì)和城市中國。不同于守望相助的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì),以陌生人合作為基礎(chǔ)的現(xiàn)代工商社會(huì)內(nèi)生了對(duì)規(guī)則之治(也即法治)的急迫需求。根據(jù)富勒的定義,法治的首要原則就是法律的普遍性,也即法律應(yīng)該被統(tǒng)一、普遍地適用,這既體現(xiàn)了法律面前的人人平等,又保障了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的穩(wěn)定預(yù)期,是一國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和人權(quán)保障的基礎(chǔ)和前提。以此觀之,在城市中國,以指導(dǎo)性案例為基準(zhǔn)以案釋法,統(tǒng)一適用(既包括地理空間上的統(tǒng)一,也包括歷時(shí)維度上的前后統(tǒng)一)可能存在模糊、沖突、僵化的既有立法,其重要性怎么強(qiáng)調(diào)也不為過。因?yàn)橥竿谢蝾惏割惻,不僅是法律系統(tǒng)保證自身內(nèi)在同一性最基本的方式,也是司法正當(dāng)性或司法權(quán)威的重要來源。也因此,2011年年底正式實(shí)施案例指導(dǎo)制度以來,已發(fā)布的96個(gè)指導(dǎo)性案例及其司法適用不僅意在統(tǒng)一法律適用和提升司法公信力,更在很大程度上標(biāo)志著以補(bǔ)充立法為己任的、基于事后司法個(gè)案的補(bǔ)充性的規(guī)則之治在中國的具體實(shí)踐。
但問題在于,有了指導(dǎo)性案例,并不等于補(bǔ)充性規(guī)則之治的當(dāng)然實(shí)現(xiàn)。如何落實(shí)和完善已落地但并未生根的指導(dǎo)性案例制度,對(duì)于中國未來的法治建設(shè)至關(guān)重要。這也是我們選擇指導(dǎo)性案例的制度實(shí)踐作為本期主題研討的緣由所在。具體而言,在中國的語境下,我們需要了解:當(dāng)前適用指導(dǎo)性案例的情形如何?是否存在適用指導(dǎo)性案例的激勵(lì)機(jī)制?判斷案件相似性和差異性的標(biāo)準(zhǔn)和難點(diǎn)何在,或者該如何運(yùn)用類比推理以識(shí)別和區(qū)分案例?什么情況下又該推翻或取代既有的指導(dǎo)性案例?以及為何強(qiáng)調(diào)法官的論證義務(wù)?更根本性的,既有指導(dǎo)性案例是否是合格先例,目前制度是否存在某些需要進(jìn)一步調(diào)整或補(bǔ)強(qiáng)的可能性?在很大程度上,本期主題研討的三篇論文在有限的篇幅內(nèi)分別從實(shí)證數(shù)據(jù)、具體區(qū)分技術(shù)和比較法視野三個(gè)不同的角度切入,不僅相對(duì)深入地探討了中國指導(dǎo)性案例的識(shí)別、區(qū)分和未來可能的推翻,也基于數(shù)據(jù)和案例對(duì)上述問題進(jìn)行了有效回應(yīng)。但是,我們也發(fā)現(xiàn),這三篇論文在回答了問題的同時(shí)也制造了一些值得進(jìn)一步展開和延伸討論的問題,比如,以指導(dǎo)性案例為標(biāo)準(zhǔn)的類案類判和以既有類似案例為標(biāo)準(zhǔn)的類案類判(或者,自發(fā)性適用)之間的存在何種理論差異和應(yīng)用難點(diǎn);如果法官自發(fā)性適用類似案例,已有類似案例存在相互沖突甚至相互矛盾的判決時(shí),法官該依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和程序類案類判,以及什么情況下退出適用,又該在什么時(shí)候推翻既有的先例,等等。由于理論研究很多時(shí)候就是一場(chǎng)接力賽,我們希望關(guān)注中國指導(dǎo)性案例制度的法學(xué)者就此展開進(jìn)一步的理論思考,以助力中國的指導(dǎo)性案例制度不僅落地還能生根。
本期主題研討責(zé)任編輯:艾佳慧
《論案例區(qū)別與先例推翻美國最高法院Janus案的啟示》[摘要]
待審案件與指導(dǎo)性案例的區(qū)別將是我國案例指導(dǎo)制度能否起到實(shí)際作用的重要因素,司法實(shí)踐中法官對(duì)于區(qū)別技術(shù)的運(yùn)用,需要進(jìn)行理論的分析與總結(jié)。美國最高法院2018年判決的Janus v. American Federation of
State, County, and Municipal
Employees, Council 31案及其涉及的諸多先前案件,一定程度上展示了美國法院在案例區(qū)別與推翻先例方面的實(shí)踐。對(duì)這些案件的分析,可以為我們提供相應(yīng)的啟示,例如案例區(qū)別具有一定的主觀性與個(gè)案性,推翻先例應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特殊的正當(dāng)性論證。
《法律中的社會(huì)時(shí)間以土地承包經(jīng)營期限為例》[摘要]
與學(xué)界通常將時(shí)間視為法律的外在變量的觀點(diǎn)不同,本文將時(shí)間看成法律的內(nèi)在變量,并借助馬克思唯物史觀,提出所有的時(shí)間都是社會(huì)時(shí)間這一重要命題。時(shí)間不僅是一個(gè)計(jì)時(shí)系統(tǒng),更是人們?cè)诰唧w社會(huì)實(shí)踐中逐步構(gòu)建起來的用于約束、協(xié)調(diào)和規(guī)范不同人們行為的工具。法律中的時(shí)間也是一種社會(huì)時(shí)間。從而不僅回答了權(quán)利為什么會(huì)有期限,還可以解釋甚至預(yù)測(cè)一旦法律世界的外部條件發(fā)生變化時(shí)法律將隨之如何變動(dòng)。通過土地承包經(jīng)營期限的地方性特征和不同社會(huì)形態(tài)下的變化這一具體例證對(duì)上述命題進(jìn)行了解釋和檢驗(yàn)。
《從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》[節(jié)選]
所謂債權(quán)法修正究竟是什么
本次有特殊內(nèi)容的債權(quán)法修正工作開始后不久,如前所述,經(jīng)團(tuán)連的經(jīng)濟(jì)基盤本部長(zhǎng)阿部泰久先生,就強(qiáng)烈批判本次的債權(quán)法修正是學(xué)者的野心。但是,準(zhǔn)確來說,加上這個(gè),將消費(fèi)者合同的權(quán)限從消費(fèi)者廳中奪回來、讓本局的人員能夠增加這樣的野心,在法務(wù)省民事局也存在,這一點(diǎn)不能忽略。這種野心,雖然在修正工作到一定階段是被擊破了,但這之后,法務(wù)省民事局為了不被說成債權(quán)法修正失敗了,進(jìn)行了所謂為了面子的修正工作,最終完成了本次的修正。所以,最終被修正的內(nèi)容,正如從最初階段就主導(dǎo)修正工作的債權(quán)法修正促進(jìn)者近期的發(fā)言所象征的一樣,本次的修正內(nèi)容并非都與我的理論相一致,誰的修正意圖、什么樣的修正目的都沒有達(dá)成,最終是個(gè)無目的的民法修正。不單是修正的目標(biāo)方向未定,除去有對(duì)于消費(fèi)者來說消極面更大的保證法條、格式條款法條的修正等,有一定的積極面的法定利息的修正等,多數(shù)的修正點(diǎn),正如民法修正促進(jìn)者所說對(duì)大多數(shù)企業(yè)來說,因本次的修正需要改變實(shí)務(wù)的部分非常少,是沒有實(shí)質(zhì)的修正,誰都不知道究竟為何要進(jìn)行這樣的修正?梢栽u(píng)價(jià)為巨大的浪費(fèi)的修正工作長(zhǎng)達(dá)10年之久。其最終結(jié)果,卻是誰都沒有期待的結(jié)局。
解亙,男,1967年出生,南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,中國民法學(xué)研究會(huì)理事。曾著有《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法制度、理論、案例、問題(第2版)》、《民法講義Ⅰ總則(第3版)》(譯著),主要論文包括《我國合同拘束力理論的重構(gòu)》、《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》、《正當(dāng)化視角下的民法比較法研究》。現(xiàn)在擔(dān)任南大核心期刊的主編
·主題研討:指導(dǎo)性案例識(shí)別、區(qū)分與推翻·
論案例區(qū)別與先例推翻――美國最高法院Janus案的啟示
李友根
案例識(shí)別視野下的類案審判以指導(dǎo)性案例24號(hào)的司法適用為切入點(diǎn)
劉巖
異案異判:指導(dǎo)性案例的退出適用研究 雷檳碩
·法學(xué)理論·
法律中的社會(huì)時(shí)間以土地承包經(jīng)營期限為例 吳義龍
法官如何思考?以撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案件為中心的實(shí)證研究 張劍源?
·法律史學(xué)·
民初田宅買賣契約制度中法律與社會(huì)的沖突與整合
劉海波?
·民商法學(xué)·
德國民法現(xiàn)代化與日本民法解釋學(xué) [日]潮見佳男
葉周俠 譯
從世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正 [日]加藤雅信 著 吳彥
譯
尋找信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體 張淳
郵輪旅游旅行社責(zé)任限制權(quán)利研究基于《旅游法》第71條的法律漏洞及其填補(bǔ)
孫思琪
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)
《著作權(quán)法》中其他權(quán)利的理解與適用 趙杰宏
商標(biāo)訴訟消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的比較法研究 湛茜
·刑事法學(xué)·
輪奸的法教義學(xué)展開?黃旭巍?
城市街面犯罪熱點(diǎn)測(cè)量的新方法及新推進(jìn) 阮重駿
·行政法學(xué)·
國外公私合作的適用范圍及其行政法治啟示 鄒煥聰