2015年，美國(guó)紐約蘇富比（Sotheby）拍賣會(huì)上，美國(guó)抽象藝術(shù)大師湯伯利的作品《黑板》創(chuàng)下7053萬美元（約合4.5億人民幣）之天價(jià)，同時(shí)也打破了作者個(gè)人拍賣的最高記錄。然而，這幅價(jià)值連城的作品在形式上卻令人無比震驚：表現(xiàn)為在黑板上6行的連續(xù)圈圈，就像小朋友的涂鴉一樣，有網(wǎng)友因此驚呼這個(gè)天價(jià)涂鴉簡(jiǎn)直是搶錢。

然而這樣的天價(jià)涂鴉在藝術(shù)界事實(shí)上屢見不鮮。例如，美國(guó)藝術(shù)家克里斯托弗·烏爾的《Blue Fool》這件作品在紐約佳士得春拍中以440萬美元落錘，而這幅作品不過就是FOOL四個(gè)字母按照兩行兩列進(jìn)行排列；再如，畫家盧西奧·豐塔納的作品《概念的空間，等待》在倫敦公開拍賣時(shí)，最后成交價(jià)50萬美元，而這幅作品其實(shí)就是一張紅色畫布上被貓爪子劃出了幾道筆直的劃痕。

上述例子充分說明了一件事：對(duì)于作品尤其是美術(shù)作品而言，由法官來判斷其藝術(shù)性或者創(chuàng)造性的高低，其實(shí)是一件充滿了風(fēng)險(xiǎn)的事情。這是因?yàn)椋�在涉及到高雅的藝術(shù)價(jià)值評(píng)估上，受過職業(yè)法律訓(xùn)練的法官與一般的民眾并沒有什么不同。

正是因?yàn)閷?duì)藝術(shù)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)充滿了敬畏，英美在作品獨(dú)創(chuàng)性的司法評(píng)判上，也體現(xiàn)了一以貫之的謹(jǐn)慎。例如，美國(guó)最高法院在Feist案中指出，獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)造性，只要一點(diǎn)點(diǎn)，就已足夠。而美國(guó)著名版權(quán)學(xué)者Nimmer也認(rèn)為，即使是由最普通和老套的個(gè)性化努力也可能創(chuàng)作作品，即使這種努力非常渺小。與之相對(duì)，充滿了浪漫藝術(shù)氣息和悠久文化傳統(tǒng)的法國(guó)人和德國(guó)人則自信他們的法官具有藝術(shù)鑒賞家的專業(yè)實(shí)力，因此在作品獨(dú)創(chuàng)性的判定上充滿自信。但是，正如筆者在文首所指出的那樣，這些看似頑童所為的涂鴉，其實(shí)是著名藝術(shù)家的天價(jià)作品，對(duì)于這其中所蘊(yùn)含的專業(yè)藝術(shù)價(jià)值，有多少非專業(yè)人士能夠看懂？既然看不懂，又憑什么能夠有足夠的自信可以做出獨(dú)創(chuàng)性的判斷呢？

例如，在普通人看來，給《蒙娜麗莎》中的人物加上兩撇山羊胡不過是毫無創(chuàng)意毫無美感的低俗惡搞，然而在法國(guó)這種行為卻成就了一幅偉大的作品。1917年，杜尚在一幅《蒙娜麗莎》的印刷品上，用鉛筆涂上了山羊胡子，并標(biāo)以L.H.O.O.Q的字樣。這幅畫發(fā)表后引發(fā)巨大爭(zhēng)議，同時(shí)也使這幅畫成為世界上知名度最高的作品之一。正由于藝術(shù)家的事情我們不懂，美國(guó)的霍姆斯大法官警告說，讓僅受過法律訓(xùn)練的人員對(duì)繪畫圖片的藝術(shù)價(jià)值進(jìn)行最終判定，是一件危險(xiǎn)的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視。

然而，法官無法拒絕裁判，在具體個(gè)案的作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷中，也不可能件件求助于專家輔助人或者專業(yè)鑒定意見，那么，法官應(yīng)該如何對(duì)一件作品做出符合專業(yè)眼光的中肯判斷？

首先，要綜合考慮作者本人的具體情況。必須承認(rèn)，盡管藝術(shù)品拍賣市場(chǎng)中經(jīng)常出現(xiàn)的天價(jià)很多與作品本身的藝術(shù)價(jià)值有所關(guān)聯(lián)，然而，一個(gè)不容回避的事實(shí)是，市場(chǎng)交易價(jià)值中很大的一部分，是與作者本人的知名度和社會(huì)聲譽(yù)是分不開的。例如，同為幼童涂鴉般的畫作，一般人難以看出《黑板》想要表達(dá)什么樣的藝術(shù)高度或者深?yuàn)W精神，但是由于出自作者湯伯利筆下，就讓這六個(gè)圓圈成為史上最昂貴的涂鴉。因此，在考察具體某幅作品的獨(dú)創(chuàng)性上，應(yīng)當(dāng)將作者本人在藝術(shù)界的知名程度作為重要的參考因素。

其次，可以參考該作品的市場(chǎng)價(jià)值。在信息對(duì)稱的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，一幅作品的藝術(shù)價(jià)值，完全可以由愿意為它買單的買家通過交易對(duì)價(jià)用最直觀的方式反映出來。正因?yàn)轭愃频脑�因，在判斷某�?xiàng)發(fā)明專利是否具有創(chuàng)造性時(shí)，如果用常見標(biāo)準(zhǔn)難以判斷，那么，就可以參考這項(xiàng)技術(shù)方案是否在商業(yè)上獲得成功，因?yàn)檫@一方面反映了技術(shù)方案并非顯而易見，另一方面也反映了該方案具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。遵循同樣的邏輯，當(dāng)一幅看似平淡無奇的涂鴉，卻能取得不俗的交易價(jià)格時(shí)，我們就完全有理由相信它的表達(dá)上存在著雖然暫時(shí)不能為我們所理解，但卻絕對(duì)不可視而不見的獨(dú)創(chuàng)性。