目錄 前言超前、務(wù)實(shí)、至誠、優(yōu)質(zhì) ——建緯律師事務(wù)所“八字所訓(xùn)”何以成為專業(yè)發(fā)展之源泉 上篇實(shí)務(wù)交流 綜述：建筑產(chǎn)業(yè)要轉(zhuǎn)型升級(jí)，行業(yè)律師須與時(shí)俱進(jìn) 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》的主要內(nèi)容以及設(shè)計(jì)單位應(yīng)注意的12個(gè)操作問題 第一部分江西豐城電廠“11·24”坍塌特別重大事故及當(dāng)前工程總承包制度存在的缺陷 一、江西豐城電廠11·24坍塌特別重大事故基本情況 二、當(dāng)前工程總承包法規(guī)制度存在缺陷的具體表現(xiàn) 三、“11·24”坍塌特別重大事故反映當(dāng)事人對(duì)工程總承包模式存在認(rèn)知障礙 四、工程總承包案件的復(fù)雜性反映其履約風(fēng)險(xiǎn) 第二部分對(duì)工程總承包進(jìn)行專門立法是推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展的必然要求 ——國家住建部和發(fā)改委《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》解讀 一、《總承包管理辦法》出臺(tái)的來龍去脈及其重要意義 二、熟知《總承包管理辦法》是落實(shí)管理和開展業(yè)務(wù)的前提 第三部分設(shè)計(jì)單位牽頭工程總承包應(yīng)當(dāng)關(guān)注的12個(gè)法律問題 一、《總承包管理辦法》總則關(guān)于工程總承包的內(nèi)容中未包含勘察階段，體現(xiàn)了工程總承包模式的基本原則 二、《總承包管理辦法》第5條關(guān)于發(fā)展改革部門的監(jiān)督管理權(quán)限應(yīng)當(dāng)引起工程總承包單位的關(guān)注 三、工程總承包項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項(xiàng)目完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)、備案后進(jìn)行發(fā)包，即工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)的不同在完成初步設(shè)計(jì)或可行性研究后進(jìn)行發(fā)包 四、承包人需同時(shí)具有與項(xiàng)目規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計(jì)與施工雙資質(zhì)或聯(lián)合體才能承包工程總承包項(xiàng)目；特、一級(jí)施工企業(yè)與相對(duì)應(yīng)專業(yè)的設(shè)計(jì)甲級(jí)資質(zhì)互認(rèn)應(yīng)注意構(gòu)建相應(yīng)的管理體系 五、代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位不得作為工程總承包單位；項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位有條件的可以作為工程總承包單位 六、超出約定幅度的市場漲價(jià)、法律法規(guī)政策變化、不可預(yù)見的地質(zhì)條件及發(fā)包人原因?qū)е碌馁M(fèi)用、工期變化風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)包人承擔(dān)；其他風(fēng)險(xiǎn)原則上由承包人承擔(dān)，但雙方可以另行約定 七、工程總承包原則上應(yīng)當(dāng)采用固定總價(jià)方式，除合同約定的調(diào)整條件外，合同價(jià)格不應(yīng)變更 八、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理的任職條件 九、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理存在違法違規(guī)行為的，按照法律法規(guī)關(guān)于設(shè)計(jì)、施工的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰 十、對(duì)于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，建議參考住建部工程總承包合同示范文本完善合同文本；對(duì)于非必須招標(biāo)項(xiàng)目，建議直接采用住建部工程總承包合同示范文本作為合同條款使用 十一、工程總承包模式下禁止低價(jià)中標(biāo)和墊資施工，異常低價(jià)可以認(rèn)定為低于成本價(jià)，合同無效；政府投資項(xiàng)目中，發(fā)包人要求墊資施工的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任 十二、工程總承包單位必須自行完成承包項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工義務(wù)中的主體工程部分，不能將主體工程部分進(jìn)行分包 中篇實(shí)務(wù)問答 綜述：實(shí)操問題將層出不窮，答疑解惑遇重大考驗(yàn) 一、關(guān)于總則 1. EPC是設(shè)計(jì)—采購—施工總承包，PC是采購—施工總承包，施工總承包合同也含有材料采購的合同條款，EPC的采購和施工總承包的采購有什么不同？為什么要把采購提高到和設(shè)計(jì)、施工并列的高度？ 2.朱老師剛才的解答使我茅塞頓開，那我繼續(xù)追問一個(gè)問題。既然設(shè)備供應(yīng)問題如此復(fù)雜，在這種前提下，又該怎么理解工程總承包人對(duì)設(shè)備供應(yīng)的管控機(jī)制？ 3. 朱老師，您好。住建部和國家發(fā)改委共同發(fā)布了正式的《總承包管理辦法》，按照《總承包管理辦法》的定義，是否意味著僅同時(shí)包含施工、設(shè)計(jì)的模式才能稱為工程總承包？其他模式均不能稱為工程總承包？ 4. 我想順著剛才那個(gè)問題繼續(xù)請(qǐng)教�！犊偝邪�管理辦法》將規(guī)制范圍限定為僅同時(shí)包含設(shè)計(jì)、施工的工程總承包模式的原因是什么？是否意味著其他模式不適用《總承包管理辦法》？ 5. 《總承包管理辦法》第5條增加了一款規(guī)定：“國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)�！边@是否要求工程總承包項(xiàng)目都要去發(fā)改部門審批？ 6. 我是專業(yè)從事鐵路工程的�！犊偝邪�管理辦法》第2條將適用范圍規(guī)范為“從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)，實(shí)施對(duì)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)的監(jiān)督管理，適用本辦法”。由于其中并未提及“其他行業(yè)參照?qǐng)?zhí)行”，請(qǐng)問鐵路項(xiàng)目的工程總承包項(xiàng)目是否受該規(guī)定的約束？ 7. 朱老師您好，我想問的問題是：《總承包管理辦法》中有好幾個(gè)條款涉及“政府投資項(xiàng)目”，請(qǐng)問政府投資項(xiàng)目如何界定？鐵路總公司獨(dú)資項(xiàng)目、鐵總和地方政府合資項(xiàng)目怎么判斷是否為政府投資？國有資金投資是否會(huì)參照?qǐng)?zhí)行？ 8. 朱老師，您好！我來自一家建設(shè)單位，《總承包管理辦法》第3條【工程總承包的定義】規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式�！奔热怀邪鼏挝蝗�面負(fù)責(zé)，是否意味著在質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)等方面，建設(shè)單位自己就不用承擔(dān)責(zé)任了呢？ 9. 《總承包管理辦法》第5條明確了發(fā)展改革部門的管理職責(zé)，具體包括“國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)”，以及“縣級(jí)以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應(yīng)的管理職責(zé)”。我們工程總承包單位以往和住建部門打交道比較多，和發(fā)展改革部門打交道比較少，請(qǐng)問發(fā)展改革部門履行管理職責(zé)的依據(jù)包括哪些規(guī)定？ 二、關(guān)于工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包和承包 10. 在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項(xiàng)目？ 11. 《總承包管理辦法》第6條【工程總承包方式的適用項(xiàng)目】共有兩款，第1款為“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實(shí)施方式”，第2款為“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項(xiàng)目，適宜采用工程總承包方式”。但這兩款都沒有提到工程總承包方式適用于哪一個(gè)具體類型的項(xiàng)目，請(qǐng)問您對(duì)此如何理解？ 12. 《總承包管理辦法》第8條第1款規(guī)定：“建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位�！闭�(qǐng)問哪些項(xiàng)目必須招標(biāo)？哪些項(xiàng)目可以直接發(fā)包？ 13. 《總承包管理辦法》中多次涉及“政府投資項(xiàng)目”“企業(yè)投資項(xiàng)目”，但是《總承包管理辦法》并未對(duì)“政府投資項(xiàng)目”“企業(yè)投資項(xiàng)目”給出明確的定義，請(qǐng)問什么是“政府投資項(xiàng)目”？什么是“企業(yè)投資項(xiàng)目”？ 14. 我們?cè)陧?xiàng)目實(shí)施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內(nèi)，甚至政府投資項(xiàng)目也如此要求。由于我們中標(biāo)時(shí)地勘、物勘都情況不明，現(xiàn)在項(xiàng)目實(shí)施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？ 15. 我順著剛才那位聽眾的提問還有問題。我們?cè)谏綎|有個(gè)項(xiàng)目情況也是這樣，當(dāng)初總承包范圍包括勘探，而且合同總價(jià)包死，現(xiàn)在工程實(shí)施了不到一半，由于地下基礎(chǔ)工程大大超過我們自己的預(yù)算，按總價(jià)款眼看無法完成工程。我們應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？ 16. 請(qǐng)問老師：我們承擔(dān)的一個(gè)工程總承包項(xiàng)目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負(fù)責(zé)勘探不到位或探點(diǎn)不夠時(shí)的補(bǔ)勘。請(qǐng)問什么是補(bǔ)勘？補(bǔ)勘的費(fèi)用應(yīng)該由哪一方來承擔(dān)？ 17. 接著剛才的問題，我還想再提一個(gè)有關(guān)的問題，現(xiàn)在這個(gè)項(xiàng)目因?yàn)檠a(bǔ)勘發(fā)現(xiàn)地下有暗河需要處理，整個(gè)項(xiàng)目增加的費(fèi)用預(yù)計(jì)高達(dá)7000多萬元。這可以要求業(yè)主承擔(dān)嗎？ 18. 現(xiàn)在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內(nèi)容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經(jīng)簽訂的這樣的合同怎么處理？ 19. 作為工程總承包的投標(biāo)人，因勘探問題的約定不明確，中標(biāo)時(shí)往往已經(jīng)吃了“藥”，即便經(jīng)辦人已經(jīng)看到里面有“藥”去問領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)一般都會(huì)說先投了再說。請(qǐng)問，如果中標(biāo)了，作為項(xiàng)目實(shí)施負(fù)責(zé)人，我該怎么說？說什么？ 20. 朱老師，您好！我是青島建工集團(tuán)的。咨詢一個(gè)問題，關(guān)于業(yè)主EPC工程招標(biāo)，在設(shè)置同類工程業(yè)績時(shí)對(duì)設(shè)計(jì)的同類工程業(yè)績和施工的同類工程業(yè)績能否同時(shí)要求具備？如果可以，我們投標(biāo)人應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？ 21. 您講課介紹的內(nèi)蒙古某熱電廠工程總承包糾紛，是由于設(shè)備供應(yīng)商牽頭工程總承包，因不能確保工程設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量而引起質(zhì)量糾紛。請(qǐng)問設(shè)備供應(yīng)商可以牽頭實(shí)施工程總承包嗎？ 22. 接著上一個(gè)問題，我還想問：如果確實(shí)是因?yàn)榻ㄔO(shè)單位對(duì)設(shè)備供應(yīng)有特殊的要求，最終確定由設(shè)備供應(yīng)商牽頭工程總承包，設(shè)備供應(yīng)商作為總包人應(yīng)當(dāng)如何確保工程設(shè)計(jì)和施工的質(zhì)量和進(jìn)度？ 23. 現(xiàn)在有的施工企業(yè)為拓展工程總承包業(yè)務(wù)，往往采取收購設(shè)計(jì)單位的方法，請(qǐng)問施工企業(yè)收購設(shè)計(jì)單位要注意什么問題？ 24. 老師好，我想咨詢有關(guān)工程總承包的招投標(biāo)問題。某地出臺(tái)了關(guān)于建筑業(yè)改革發(fā)展的政策，其中有一項(xiàng)內(nèi)容是“國有企業(yè)投資的建設(shè)工程項(xiàng)目，其控股或被控股的企業(yè)依法能夠提供設(shè)計(jì)、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)的，可以將項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)直接發(fā)包給控股企業(yè)或被控股的企業(yè)”。請(qǐng)問：這是否和現(xiàn)行的招投標(biāo)法律法規(guī)相違背？ 25. 老師好，我也想問有關(guān)工程總承包招投標(biāo)中的問題，但是問題可能比較具體。我發(fā)現(xiàn)很多工程總承包項(xiàng)目的招投標(biāo)文件中會(huì)列明總承包服務(wù)費(fèi)，費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)一般是3%~5%，請(qǐng)問這個(gè)費(fèi)率有沒有法律或者規(guī)范的依據(jù)？ 26. 《總承包管理辦法》要求政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)完成之后才可發(fā)包，是否意味著企業(yè)投資的工程總承包項(xiàng)目不再有前期工作深度的要求？ 27. 朱老師，我想問的問題也和政府投資項(xiàng)目有關(guān)，《總承包管理辦法》第7條對(duì)不同項(xiàng)目進(jìn)行了區(qū)分，規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包�！闭�(qǐng)問這樣規(guī)定是基于什么樣的考慮？ 28. 朱老師您好，剛才的問題涉及《總承包管理辦法》第7條關(guān)于發(fā)包階段和條件，我的問題同樣和這條內(nèi)容有關(guān)，這條第1款規(guī)定“……按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包”。我想問，什么樣的政府投資項(xiàng)目可以按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序？ 29. 朱老師您好，我的問題是關(guān)于工程總承包項(xiàng)目審計(jì)的問題。這個(gè)問題其實(shí)也和政府投資項(xiàng)目有關(guān)，因?yàn)榘凑铡秾徲?jì)法》，政府投資項(xiàng)目最后都是要過審計(jì)的。住建部第一次對(duì)《總承包管理辦法》征求意見時(shí)，在第17條【合同價(jià)格形式】第3款對(duì)項(xiàng)目審計(jì)就有規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項(xiàng)目的審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)�！蔽业膯栴}是：最終出臺(tái)的《總承包管理辦法》取消了“除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項(xiàng)目的審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)”的內(nèi)容，這應(yīng)該如何解讀？ 30. 您剛才已經(jīng)分析了《總承包管理辦法》第7條的規(guī)定，政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)完成后發(fā)包是為了銜接《政府投資條例》的相關(guān)規(guī)定，那么如果我們?cè)凇墩�府投資條例》施行前已經(jīng)承接了一個(gè)項(xiàng)目，這個(gè)項(xiàng)目是初步設(shè)計(jì)還沒完成的政府投資的工程總承包項(xiàng)目，請(qǐng)問《總承包管理辦法》或者《政府投資條例》對(duì)此類合同是否有影響，是否會(huì)導(dǎo)致合同無效？ 31. 剛才這位聽眾提到的問題，您認(rèn)為合同簽訂于《政府投資條例》正式施行以前，合同原則上不受影響；如果是在《政府投資條例》正式施行后某工程總承包項(xiàng)目未完成初步設(shè)計(jì)審批而發(fā)包，是否會(huì)導(dǎo)致合同無效？ 32. 《總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任�！闭�(qǐng)問對(duì)該條款應(yīng)如何解讀？ 33. 實(shí)踐中，EPC群體項(xiàng)目的合同條文，工程支付節(jié)點(diǎn)會(huì)約定“單位工程完工支付”“竣工后支付”“工程備案”“工程決算完支付”“工程竣工結(jié)算經(jīng)審計(jì)完”等，請(qǐng)問這幾個(gè)節(jié)點(diǎn)的準(zhǔn)確含義以及它們之間有什么區(qū)別？ 34. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位，一般不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位�！闭�(qǐng)問，這里的“編制單位及其評(píng)估單位”具體是指哪些單位？是否僅指相關(guān)的設(shè)計(jì)單位？ 35. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估單位，一般不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位”的原因是什么？如此規(guī)定是否對(duì)介入前期工作的單位尤其是目前正在全行業(yè)大力推進(jìn)工程總承包業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)單位不公平？ 36. 既然《總承包管理辦法》第11條開了口子，允許在滿足一定條件的情況下，政府投資項(xiàng)目的前期單位可以參與工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)，請(qǐng)問對(duì)于公開的資料應(yīng)當(dāng)如何解讀？ 37. 根據(jù)《總承包管理辦法》第11條的規(guī)定，假如我們從事工程前期工作，業(yè)主明確表示不公開項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件及工程勘察文件等前期文件，我們是否可以通過主動(dòng)公開前期文件的方式取得競標(biāo)資格？ 38. 我們還注意到《總承包管理辦法》第11條第1款規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位。”請(qǐng)問對(duì)其應(yīng)當(dāng)如何解讀？ 39. 朱老師，您好！住建部之前頒發(fā)的《工程總承包發(fā)展意見》第4點(diǎn)【工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包階段】規(guī)定：“建設(shè)單位可以根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)完成后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。”這條規(guī)定并未涉及進(jìn)行工程總承包發(fā)包是否需要以建設(shè)工程規(guī)劃許可證作為前提，請(qǐng)問實(shí)際上工程總承包項(xiàng)目發(fā)包時(shí)是否需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證？ 40. 朱老師，您好！我想接著剛才的問題提問：既然辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證并不包括在工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行發(fā)包的前提范圍之內(nèi)，那么工程總承包項(xiàng)目發(fā)包時(shí)客觀上是否應(yīng)當(dāng)具備辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件？ 41. 朱老師，您好！我是來自業(yè)主方的工作人員，建設(shè)工程規(guī)劃許可證這么重要，工程總承包合同是否會(huì)因?yàn)闆]有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證而被認(rèn)定為無效？ 42. 朱老師，您好！您剛才講了關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃許可證的相關(guān)規(guī)定，我想問一個(gè)關(guān)于施工許可證的問題，沒有辦理施工許可證會(huì)不會(huì)影響工程總承包合同的效力？ 43. 朱老師，您好！我是來自設(shè)計(jì)單位牽頭工程總承包單位的工作人員，目前我們承攬的一個(gè)項(xiàng)目的業(yè)主方要求由我們來辦理施工許可證。既然是辦理施工許可證，我們可不可以要求施工分包人去直接辦理？ 44. 朱老師，您好！《總承包管理辦法》第9條規(guī)定推薦使用國家推薦的示范合同文本。之前有關(guān)部門已推出過相應(yīng)的合同示范文本，對(duì)工程總承包已經(jīng)有了較為詳細(xì)的條款約定，現(xiàn)在還有必要擬制新的工程總承包合同示范文本嗎？ 45. 我來自一家施工總承包單位，我們單位有志于成為一家有市場競爭力的工程總承包商。國家住建部門和工商行政管理部門有一系列的施工合同供我們?cè)趯?shí)際業(yè)務(wù)中采用，那么對(duì)于工程總承包，主管部門是否也有示范文本供我們參考使用呢？ 46. 朱老師，您剛才回答問題都提到了住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局共同發(fā)布的《總承包合同示范文本》，除了這版《總承包合同示范文本》，國家發(fā)改委也公布過類似的文件，這兩個(gè)文件之間有什么區(qū)別？ 47. 朱老師，您好！您剛才給我們介紹了國內(nèi)的兩個(gè)相關(guān)示范文本，也對(duì)《總承包合同示范文本》通用合同條款進(jìn)行了分類，讓我們對(duì)兩個(gè)示范文本加深了理解。據(jù)我所知，國際通用工程總承包合同主要是銀皮書。請(qǐng)問，對(duì)于我們國內(nèi)的總承包商而言，國際通用的2017版銀皮書與《總承包合同示范文本》之間有哪些不同點(diǎn)應(yīng)予以高度重視？ 48. 朱老師好。我還有一個(gè)問題，既然我們?cè)谥朴唶鴥?nèi)新的工程總承包合同示范文本時(shí)會(huì)參考黃皮書和銀皮書，那是否代表國內(nèi)工程總承包項(xiàng)目可以直接全部采用黃皮書或者銀皮書？ 49. 朱老師，剛才您提到在銀皮書合同條件中要求必須保證“每項(xiàng)生產(chǎn)設(shè)備和材料都應(yīng)無抵押和其他阻礙地成為雇主的財(cái)產(chǎn)”。我們是從事凈水廠施工的單位，有的時(shí)候設(shè)備價(jià)格很高，我們采購設(shè)備的時(shí)候也是采用分期付款的形式，那么如果我們運(yùn)抵現(xiàn)場的時(shí)候，還沒有付清設(shè)備價(jià)款，是否構(gòu)成銀皮書中所述的“其他阻礙”導(dǎo)致違約？ 50. 我注意到您剛才在解釋“其他障礙”的時(shí)候特別強(qiáng)調(diào)“對(duì)所有權(quán)沒有其他約定”，在設(shè)備采購中最常見的是保留所有權(quán)的約定，那么這種情況下是否構(gòu)成“其他障礙”？ 51. 我們?cè)诮ㄖ�市場洽談EPC項(xiàng)目時(shí)已逐漸遇到了“保護(hù)傘協(xié)議”，EPC中的“保護(hù)傘協(xié)議”具體指什么？它是怎么來的？ 52. 我們中標(biāo)了一個(gè)EPC項(xiàng)目，業(yè)主要求大宗材料、設(shè)備及構(gòu)配件以甲方確認(rèn)的“保護(hù)傘協(xié)議”確定的供貨商短名單來選擇供貨商。請(qǐng)問，這種“保護(hù)傘協(xié)議”和“甲指乙供”是同一概念嗎？這種模式是否合法有效？是否應(yīng)該按照名單進(jìn)行采購？ 三、關(guān)于工程總承包項(xiàng)目實(shí)施 53. 我們?cè)趶V東的一個(gè)項(xiàng)目，明明是投了一個(gè)施工總承包的標(biāo)，業(yè)主提供的合同文本卻采用負(fù)總責(zé)的工程總承包模式，而且包括勘探的責(zé)任�，F(xiàn)在因地質(zhì)勘探不到位以及填土超厚引起基礎(chǔ)不均勻沉降，發(fā)生的整改費(fèi)用高達(dá)5000多萬元。發(fā)包人要求我方依約承擔(dān)費(fèi)用，而填土根本不在我們的施工范圍內(nèi)，我們?cè)撛趺崔k？ 54. 《總承包管理辦法》第18條規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)建立與工程總承包相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，形成項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行管理以及質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)、節(jié)約能源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)管理等工程總承包綜合管理能力�！睂�(duì)工程總承包提出了很多要求，感覺內(nèi)涵很豐富，請(qǐng)問對(duì)這條內(nèi)容您如何解讀？ 55. 設(shè)計(jì)或施工單位牽頭工程總承包時(shí)，面對(duì)市場對(duì)“采購”的需求，應(yīng)該如何建立與之相適應(yīng)的管控機(jī)制？ 56. 我是施工單位的，請(qǐng)問，如果由施工單位牽頭工程總承包，施工單位應(yīng)當(dāng)建立什么樣的管控機(jī)制來確保工程設(shè)計(jì)和設(shè)備采購的質(zhì)量和進(jìn)度？ 57. 《總承包管理辦法》第20條第1款規(guī)定：“工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊(cè)執(zhí)業(yè)資格，包括注冊(cè)建筑師、勘察設(shè)計(jì)注冊(cè)工程師、注冊(cè)建造師或者注冊(cè)監(jiān)理工程師等；未實(shí)施注冊(cè)執(zhí)業(yè)資格的，取得高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；（二）擔(dān)任過與擬建項(xiàng)目相類似的工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、設(shè)計(jì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者項(xiàng)目總監(jiān)理工程師；（三）熟悉工程技術(shù)和工程總承包項(xiàng)目管理知識(shí)以及相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；（四）具有較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德�！边@對(duì)工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理提出了很高的要求，同時(shí)《總承包管理辦法》第20條第2款又規(guī)定：“工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理不得同時(shí)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上工程項(xiàng)目擔(dān)任工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人�！眹�(yán)格限制項(xiàng)目經(jīng)理跨項(xiàng)目任職，這會(huì)不會(huì)造成工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理短缺，影響工程總承包模式的推廣和發(fā)展？ 58. 《總承包管理辦法》第21條規(guī)定：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。但以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)�！闭麄�(gè)《總承包管理辦法》中專門對(duì)分包進(jìn)行規(guī)制的僅有這一條，而且是寥寥數(shù)語，但是實(shí)際項(xiàng)目涉及分包的具體事務(wù)又是較為復(fù)雜、煩瑣的，請(qǐng)問對(duì)于工程總承包的分包問題，您會(huì)根據(jù)《總承包管理辦法》的規(guī)定再提出哪些具體意見和建議？ 59. 我們是施工單位，有一個(gè)項(xiàng)目主體基本完工以后，發(fā)包人破產(chǎn)了。這個(gè)項(xiàng)目中，我們采購了一批設(shè)備，包括電梯、中水處理設(shè)備等，安裝了一小部分，現(xiàn)在我們和破產(chǎn)管理人就該部分設(shè)備的所有權(quán)產(chǎn)生糾紛，請(qǐng)問該如何解決？ 60. 朱老師，我想問的是有關(guān)墊資方面的問題。《政府投資條例》第22條規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位。政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)。”第34條規(guī)定：“項(xiàng)目單位有下列情形之一的，責(zé)令改正，根據(jù)具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫�；蛘咄Ｖ菇ㄔO(shè)活動(dòng)，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分……（五）要求施工單位對(duì)政府投資項(xiàng)目墊資建設(shè)……”請(qǐng)問，上述規(guī)定對(duì)于工程總承包項(xiàng)目管理會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？ 61. 《總承包管理辦法》第21條明確工程總承包模式下可以進(jìn)行分包，但沒有明確分包的范圍，且沒有禁止性條款，是否可以理解為項(xiàng)目管理的主要工作可以分包？ 62. 朱老師，您好！我接著剛才的問題繼續(xù)問一個(gè)有關(guān)工程總承包分包的問題�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第21條強(qiáng)調(diào)工程總承包單位自行實(shí)施設(shè)計(jì)的，不得將工程主體部分的設(shè)計(jì)分包給其他單位；自行實(shí)施施工的，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。正式發(fā)布的《總承包管理辦法》僅明確了可以進(jìn)行分包，那么在《總承包管理辦法》發(fā)布以后，設(shè)計(jì)和施工是否可以分包？如果可以分包，那么設(shè)計(jì)和施工義務(wù)的主體部分和主體結(jié)構(gòu)是否可以分包？在工程總承包模式下，主體部分和主體結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何理解？ 63. 朱老師，您好！我是來自總承包單位的工作人員，您剛才對(duì)工程總承包項(xiàng)目分包工作的兩個(gè)問題的回答讓我深受啟發(fā)，我也想再問一個(gè)有關(guān)的問題。目前我們?cè)趯?shí)施項(xiàng)目時(shí)，就經(jīng)常遇到建設(shè)單位直接指定分包商的情況。請(qǐng)問面對(duì)這樣的情況，我們作為總承包單位應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？《總承包管理辦法》對(duì)于這種情況是否有相關(guān)的規(guī)定？ 64. 朱老師，您好！剛剛兩位聽眾問的都是有關(guān)分包的問題，我想問一個(gè)和轉(zhuǎn)包有關(guān)的問題。現(xiàn)在有這樣一種現(xiàn)象，先由一個(gè)實(shí)力很強(qiáng)的總公司拿下總承包項(xiàng)目，然后具體實(shí)施的卻是下邊的一個(gè)子公司，總公司并不具體參與，請(qǐng)問這屬不屬于轉(zhuǎn)包呢？ 65. 朱老師，您好！我也想問一個(gè)和轉(zhuǎn)包有關(guān)的問題�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法〈征求意見稿〉》第23條【禁止工程總承包單位轉(zhuǎn)包】第2款規(guī)定：“采用聯(lián)合體方式承包工程的，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方既不按照其資質(zhì)實(shí)施設(shè)計(jì)或者施工業(yè)務(wù)，也不對(duì)工程實(shí)施組織管理，且向聯(lián)合體其他成員收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包�！钡�是《總承包管理辦法》把這一款刪除了，請(qǐng)問從禁止轉(zhuǎn)包的角度來看，應(yīng)當(dāng)如何解讀？ 66. 朱老師，您好！您在之前的回答中提到了總承包單位的全面負(fù)責(zé)是對(duì)所承攬的設(shè)計(jì)、施工等階段工作的全面負(fù)責(zé)，那么我是否可以理解為原來五方單位模式中的設(shè)計(jì)單位、施工單位然后再加上采購單位的職責(zé)疊加起來就是總承包單位的職責(zé)了？ 67. 朱老師，您好！《總承包管理辦法》第22條第3款規(guī)定：“工程總承包單位、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任�！闭�(qǐng)問其中的“質(zhì)量終身責(zé)任”應(yīng)當(dāng)如何理解？ 68. 朱老師，您好！您剛才提到工程總承包單位要對(duì)自己承攬的工作全面負(fù)責(zé)，如果工程項(xiàng)目在總承包階段出現(xiàn)了違法違規(guī)的情況，包括工程總承包單位和項(xiàng)目經(jīng)理在內(nèi)的總包方都要被追究責(zé)任。我想問的問題是：由于工程總承包涵蓋了設(shè)計(jì)、施工等工作階段，那是否可以理解為在對(duì)違法違規(guī)行為進(jìn)行責(zé)任追究時(shí)，總包方的法律責(zé)任就是設(shè)計(jì)方、施工方等各方法律責(zé)任的累加？ 69. 朱老師，您好！我是一名來自設(shè)計(jì)單位的工作人員，也想問一個(gè)有關(guān)總包方法律責(zé)任追究的問題。《總承包管理辦法》第27條規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理在設(shè)計(jì)、施工活動(dòng)中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對(duì)設(shè)計(jì)、施工單位及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任�！比绻�一家工程總承包單位承攬工程總承包項(xiàng)目后要把施工部分進(jìn)行分包，自身僅從事設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)，如果施工階段出現(xiàn)了違法違規(guī)的行為，應(yīng)該如何對(duì)工程總承包單位進(jìn)行懲罰？總不能按照對(duì)設(shè)計(jì)單位的處罰規(guī)定來對(duì)施工階段的違法違規(guī)行為進(jìn)行處罰吧？ 70. 建設(shè)單位具備設(shè)計(jì)、施工資質(zhì)的情況下，是否可以自行實(shí)施自己投資建設(shè)項(xiàng)目（設(shè)計(jì)、施工）工程總承包？在這個(gè)設(shè)問所列情況被允許的情況下，能否再次將工程總承包中施工部分自行分包給其他具有資質(zhì)的施工總承包單位？ 71. EPC合同中，關(guān)于材料價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，如何控制范圍有兩種說法： （1）以當(dāng)?shù)禺?dāng)期信息價(jià)為準(zhǔn)，材料價(jià)格調(diào)差范圍±3%，某一材料價(jià)格超出調(diào)差范圍后，材料價(jià)格調(diào)整±3%以外部分。 （2）以當(dāng)?shù)禺?dāng)期信息價(jià)為準(zhǔn)，材料價(jià)格調(diào)差范圍±5%，某一材料價(jià)格超出調(diào)差范圍后，材料價(jià)格按實(shí)調(diào)整。 以上兩種說法，有無相關(guān)明確規(guī)定？ 72. 朱老師您好！我是一名施工單位的工作人員。目前我們單位承攬到了一個(gè)工程總承包項(xiàng)目的施工分包工作，總承包單位在和我們進(jìn)行合同洽商時(shí)提出要有“背靠背”條款，并且說“背靠背”條款現(xiàn)在在實(shí)踐中普遍存在。請(qǐng)問，什么是工程總承包市場中的“背靠背”條款？ 73. 朱老師您好！剛才您講了“背靠背”條款的定義，我們并不了解這其中的來龍去脈，也不知道國際市場也有此類情況，還區(qū)分為兩種不同的約定條款。請(qǐng)問，“背靠背”條款的法律性質(zhì)是什么？ 74. 我們簽訂了一個(gè)非政府投資EPC項(xiàng)目的施工分包合同，總承包人在招投標(biāo)時(shí)為了中標(biāo)，在投標(biāo)文件中承諾墊資3億元的工程款�，F(xiàn)在他們?cè)谡袠?biāo)分包時(shí)同樣要求我們簽訂“背靠背”條款，分包也要按比例墊資。墊資不是違法的嗎？我們可以不同意墊資嗎？ 75. 朱老師您好！我們公司在簽訂一個(gè)EPC的施工分包合同時(shí)，合同中對(duì)工程款的支付約定了“背靠背”條款，說只有總承包人收到了發(fā)包人支付的工程款，才向我們施工單位支付相應(yīng)的分包工程款。我們能主張?jiān)摋l款無效嗎？如何主張才能得到法院的支持？ 76. 朱老師您好！我們單位目前有志于往工程總承包的方向發(fā)展，也開始在當(dāng)總承包人。我也想問一個(gè)有關(guān)于“背靠背”條款的問題，“背靠背”條款主要是在總承包人分包工程時(shí)適用，請(qǐng)問總承包人如果需要“背靠背”條款，在實(shí)際適用時(shí)需要注意哪些問題？ 77. 根據(jù)我國《合同法》第286條的規(guī)定，工程總承包合同項(xiàng)下的承包人對(duì)其承包的建設(shè)工程施工合同的價(jià)款依法享有優(yōu)先受償權(quán)，那么工程總承包項(xiàng)下的承包人對(duì)合同中的勘察設(shè)計(jì)費(fèi)用是否也享有優(yōu)先受償權(quán)？ 78. 目前法律層面對(duì)工程總承包合同效力的規(guī)定相對(duì)較少，但由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》對(duì)施工合同效力作出一系列的規(guī)定，主要是資質(zhì)和招投標(biāo)的違法行為造成合同的無效，如果這種情形導(dǎo)致工程總承包合同也無效，那么承包人是否具有優(yōu)先受償權(quán)？ 79. 《建設(shè)工程司法解釋（二）》第22條規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自應(yīng)當(dāng)給付工程款之日起算。我們承接了一個(gè)采用EPC模式的BOT項(xiàng)目，約定以運(yùn)營收入抵償工程價(jià)款，因此不存在給付工程款之日，那么我們是否享有工程優(yōu)先受償權(quán)？如果享有，優(yōu)先受償權(quán)的期限應(yīng)當(dāng)如何起算？ 80. 我們是一家為工程建設(shè)提供必要擔(dān)保的財(cái)務(wù)公司，請(qǐng)問我們?yōu)樵O(shè)備墊付資金時(shí)以設(shè)備設(shè)立抵押存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？ 81. 我們是建設(shè)單位，我們的一個(gè)工程總承包項(xiàng)目中工程總承包單位提供的履約擔(dān)保比較特別，是由該單位的母公司提供一個(gè)商業(yè)地產(chǎn)抵押作為履約擔(dān)保，但該母公司沒有進(jìn)行抵押登記，后該工程總承包單位提出解除合同，我們是否還可以主張抵押權(quán)？ 82. 我們作為工程總承包單位，與發(fā)包人之間的工程總承包合同中并未約定我們負(fù)有采購義務(wù)，但在履約過程中，發(fā)包人委托我們采購物料、設(shè)備，我們大概采購了接近1000萬元的物料、設(shè)備，發(fā)包人僅支付了400余萬元后就開始拖欠工程款及采購款。現(xiàn)供應(yīng)商們要求我們支付采購款，請(qǐng)問我們是否要承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)？ 83. 我公司作為工程總承包單位承攬了一個(gè)熱電廠，采購了部分電機(jī)設(shè)備，價(jià)值較高，設(shè)備運(yùn)抵現(xiàn)場后，安裝過程中由于發(fā)包人欠付巨額工程款，我公司想解除合同，對(duì)于已運(yùn)抵現(xiàn)場但還未完成安裝的這部分設(shè)備，我公司能否主張優(yōu)先受償權(quán)？ 84. 我們是一家工程總承包單位，我們將一個(gè)工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給一家設(shè)計(jì)單位，后來由于設(shè)計(jì)單位進(jìn)度完全不符合要求，我們就解除了設(shè)計(jì)分包合同。解除合同時(shí)，建筑外形設(shè)計(jì)已經(jīng)完成，所以我們沿用了這個(gè)設(shè)計(jì)，由下一家設(shè)計(jì)單位進(jìn)行結(jié)構(gòu)及后期其他設(shè)計(jì)。但現(xiàn)在原設(shè)計(jì)單位突然向我們主張對(duì)設(shè)計(jì)圖紙的著作權(quán)，禁止我們使用，請(qǐng)問這合理嗎？ 85. 我們承接的一個(gè)項(xiàng)目的工程總承包合同中約定，承包人所有文件的著作權(quán)歸發(fā)包人所有，履約過程中我們發(fā)明了一個(gè)專利，現(xiàn)在發(fā)包人和我方就專利權(quán)歸屬起了爭議，請(qǐng)問是否按照合同約定，這個(gè)專利就屬于發(fā)包人所有了？有沒有挽救的空間？ 86. 工程總承包項(xiàng)目履行過程中，工程總承包單位提出需要使用一種特殊的專利技術(shù)，請(qǐng)問是否可以變更價(jià)款？ 87. 《總承包管理辦法》第26條第2款規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。”我們也注意到新出臺(tái)的《政府投資條例》第23條第1款存在相同的規(guī)定�，F(xiàn)在我們有一個(gè)政府投資的工程總承包項(xiàng)目，我們作為承包人，工程施工圖完成后，發(fā)現(xiàn)工程造價(jià)預(yù)算超過投標(biāo)文件中的項(xiàng)目概算的30%，現(xiàn)業(yè)主方以超過概算及新法發(fā)布為由，要求解除合同重新招標(biāo)，請(qǐng)問業(yè)主的做法是否有依據(jù)？我們應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？ 88. 《總承包管理辦法》第27條規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理在設(shè)計(jì)、施工活動(dòng)中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對(duì)設(shè)計(jì)、施工單位及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任�！闭�(qǐng)問，應(yīng)如何解讀本條中對(duì)工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理追究責(zé)任的規(guī)定？ 89. 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第17條第3款規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項(xiàng)目的審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)�！倍�正式出臺(tái)的《總承包管理辦法》刪除了該規(guī)定，請(qǐng)問刪除的原因是什么？是否意味著審計(jì)結(jié)論可以直接作為結(jié)算依據(jù)？ 90. 我也有相關(guān)的問題。您剛才提到的《法工委審計(jì)復(fù)函》當(dāng)時(shí)應(yīng)該是針對(duì)施工總承包提出的，那么它能適用于政府投資的工程總承包合同嗎？能有效保護(hù)工程總承包企業(yè)的合法權(quán)益嗎？ 91. 我是一名企業(yè)法務(wù)工作人員，我在審查工程總承包合同時(shí)常常看到政府投資的工程總承包項(xiàng)目的建設(shè)單位要求工程結(jié)算以審計(jì)結(jié)論為準(zhǔn)。對(duì)工程總承包人而言，這種約定審計(jì)有什么法律風(fēng)險(xiǎn)呢？ 92. 我還想再追問一句，您認(rèn)為《法工委審計(jì)復(fù)函》對(duì)于約定審計(jì)項(xiàng)目中承包人的利益保護(hù)意義不大，但約定審計(jì)實(shí)際問題又這么多。政府投資的工程總承包項(xiàng)目，發(fā)包人招標(biāo)文件所提供的合同文本又一般都會(huì)明確工程結(jié)算以審計(jì)報(bào)告為準(zhǔn)。我們?cè)谕稑?biāo)時(shí)和履約中應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？有什么好辦法？ 93. 我們?cè)诤桶l(fā)包人簽訂工程總承包合同時(shí)以及在合同履行實(shí)踐中，也經(jīng)常和發(fā)包人約定工程價(jià)款結(jié)算甚至過程付款都委托造價(jià)咨詢公司作為審價(jià)單位通過審價(jià)確定。這審價(jià)和審計(jì)是一回事嗎？如果不一樣，有什么區(qū)別呢？ 94. 許多地方政府或者地方政府控制的單位如地方城投公司和我們簽訂工程總承包合同時(shí)都規(guī)定，工程價(jià)款要由政府財(cái)政評(píng)審單位即財(cái)評(píng)確定。政府財(cái)政評(píng)審和審計(jì)是一回事嗎？如果不是，兩者有什么區(qū)別呢？對(duì)于業(yè)主要求結(jié)算以財(cái)政評(píng)審為準(zhǔn)，我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)？ 95. 朱老師，您好！您剛才提到了《總承包管理辦法》第27條，我想問個(gè)和這條規(guī)定有關(guān)的問題�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第39條規(guī)定：“工程總承包活動(dòng)中，有違反《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的，按照相應(yīng)處罰規(guī)定追究工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理的法律責(zé)任。”正式出臺(tái)的《總承包管理辦法》第27條則規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理在設(shè)計(jì)、施工活動(dòng)中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對(duì)設(shè)計(jì)、施工單位及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任�！笨梢园l(fā)現(xiàn)，正式出臺(tái)的《總承包管理辦法》的“法律責(zé)任”條款相比《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》作出了比較明顯的修改，請(qǐng)問這應(yīng)該如何理解？ 96. 建設(shè)單位具備設(shè)計(jì)、施工資質(zhì)情況下，是否可以適用邊設(shè)計(jì)邊施工的方式？ 97. EPC情形下，工程已經(jīng)完工，但是驗(yàn)收過程中發(fā)現(xiàn)所用建筑材料與約定不符，此時(shí)如果先行使用該建筑物，是否構(gòu)成《建設(shè)工程司法解釋（一）》第13條規(guī)定的未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用？ 98. 《總承包管理辦法》的出臺(tái)是我國工程總承包立法的里程碑，請(qǐng)問您認(rèn)為即將施行的《總承包管理辦法》對(duì)于工程總承包的行政管理部門來說最主要的作用是什么？此外還有哪些方面需要在后續(xù)的工作中繼續(xù)完善？ 99. 朱老師，我是來自建設(shè)單位的工作人員，您剛才提到《總承包管理辦法》對(duì)于行政管理部門、建設(shè)單位和工程總承包單位都有十分重要的正面意義，那么對(duì)于建設(shè)單位的主要意義和相應(yīng)的注意點(diǎn)，您覺得有什么是最需要提示的？ 100. 剛剛已經(jīng)有聽眾分別問了即將施行的《總承包管理辦法》對(duì)于行政管理部門和建設(shè)單位的最主要意義以及最需要關(guān)注的方面，那么《總承包管理辦法》對(duì)于工程總承包單位的主要利好在哪里？工程總承包單位又有哪些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)在今后需要特別關(guān)注？ 四、關(guān)于全過程咨詢 101. 朱老師，您好！現(xiàn)在建筑行業(yè)除了對(duì)于工程總承包模式的推廣有很高的熱情，還在積極探討與之配套的全過程工程咨詢模式。請(qǐng)問，您可否向我們介紹一下什么是全過程工程咨詢？ 102. 朱老師，您好！我來自一家工程咨詢單位。您剛才向我們介紹了什么是全過程工程咨詢，我們對(duì)此很感興趣，請(qǐng)問如果我們想在這一領(lǐng)域拓展業(yè)務(wù)，具體可以提供哪些全過程工程咨詢服務(wù)？ 103. 朱老師您剛才講到國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)）提出了兩種組織模式，一種是工程總承包模式，另一種是全過程咨詢模式，這其實(shí)就對(duì)應(yīng)了工程總承包單位和全過程咨詢單位。請(qǐng)問它們之間和它們與業(yè)主之間是什么關(guān)系？ 104. 朱老師，您好！聽了您的授課內(nèi)容，感覺我們?cè)谌�過程工程咨詢領(lǐng)域是大有可為的。既然全過程工程咨詢這么重要，那么目前國家在企業(yè)資質(zhì)方面有什么要求嗎？是否有專門的單獨(dú)資質(zhì)？ 105. 我們作為有志于從事全過程工程咨詢業(yè)務(wù)的監(jiān)理單位，有這樣一種感覺，因?yàn)槭侨�過程咨詢服務(wù)，業(yè)務(wù)的范圍和種類都擴(kuò)大了很多，法律風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)增加了不少。請(qǐng)問對(duì)于全過程工程咨詢的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，您有什么意見和建議？ 106. 《工程咨詢指導(dǎo)意見》要求全過程咨詢項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)取得工程建設(shè)類注冊(cè)執(zhí)業(yè)資格且具有工程類、工程經(jīng)濟(jì)類高級(jí)職稱。這個(gè)條件有點(diǎn)苛刻，請(qǐng)問全過程咨詢項(xiàng)目負(fù)責(zé)人必須具有高級(jí)職稱嗎？ 107. 《工程咨詢指導(dǎo)意見》規(guī)定全過程工程咨詢的服務(wù)，可按各專項(xiàng)服務(wù)費(fèi)用疊加后再增加相應(yīng)統(tǒng)籌管理費(fèi)用的方式計(jì)取。請(qǐng)問已收取了專項(xiàng)“項(xiàng)目管理費(fèi)”，還可再計(jì)算統(tǒng)籌管理費(fèi)嗎？ 108. 老師您好，您講課介紹的案例中提到了全過程咨詢過程中對(duì)建設(shè)資金的監(jiān)管問題。作為業(yè)主能不能讓我們?nèi)ケO(jiān)管？ 109. 當(dāng)現(xiàn)場存在質(zhì)量安全隱患時(shí)，按照我國規(guī)范我們咨詢單位能做的就是下發(fā)監(jiān)理通知單，下發(fā)停工令。但是在監(jiān)理規(guī)范中明確規(guī)定停工令需業(yè)主同意，如果工程總承包的業(yè)主不同意，監(jiān)理怎么發(fā)停工令？按照規(guī)范要求再向有關(guān)部門匯報(bào)，那我們匯報(bào)的后果是什么？ 110. 我們?cè)趯?shí)踐中遇到一個(gè)案例：某市文體中心工程項(xiàng)目以工程總承包方式發(fā)包�？偝邪鼏挝辉诮Y(jié)算期間宣布破產(chǎn)，則總包與分包單位應(yīng)如何與甲方進(jìn)行結(jié)算？全過程咨詢單位應(yīng)如何操控？ 111. 我是一家工程造價(jià)咨詢公司的負(fù)責(zé)人，我司有志于進(jìn)入全過程工程咨詢的市場。由于公司只有造價(jià)方面的資質(zhì)，請(qǐng)問我們是否可以和具有其他資質(zhì)的企業(yè)組成聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)？組成聯(lián)合體時(shí)需要注意哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？ 112. 我們公司也計(jì)劃向全過程工程咨詢領(lǐng)域發(fā)展，請(qǐng)問如果我們公司中標(biāo)了一個(gè)項(xiàng)目，作為全過程咨詢?nèi)耸欠窨梢园严嚓P(guān)的專業(yè)業(yè)務(wù)分包出去？ 113. 我還有一個(gè)問題，全過程工程咨詢模式既然允許轉(zhuǎn)委托，由于咨詢的階段和任務(wù)較多，相應(yīng)地，可能有較多數(shù)量的轉(zhuǎn)委托方，對(duì)于這些轉(zhuǎn)委托方應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)方面的管控？ 114. 在全過程工程咨詢合同履約過程中，如果甲方提出了違法違規(guī)的要求，甚至直接向轉(zhuǎn)委托方提出要求，我們作為咨詢?nèi)藨?yīng)該怎么辦？ 115. 現(xiàn)在工程行業(yè)里邊拖欠款項(xiàng)的現(xiàn)象還是存在的，對(duì)于我們咨詢單位來說自然是“防患于未然”最好，那么我們擬制合同時(shí)對(duì)于費(fèi)用支付的約定有什么需要注意的？ 116. 關(guān)于凡是以工程總承包模式發(fā)包工程項(xiàng)目的，都應(yīng)該適用全過程咨詢方式的服務(wù)的理解有誤嗎？如果有誤或者不準(zhǔn)確，請(qǐng)問哪些項(xiàng)目適用全過程工程咨詢服務(wù)？ 117. 我認(rèn)為目前對(duì)全過程工程咨詢企業(yè)的資質(zhì)管理要求還是比較原則，要求并不明確。只規(guī)定咨詢企業(yè)應(yīng)具有設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、造價(jià)、監(jiān)理等相應(yīng)的資質(zhì)，但只具備一項(xiàng)資質(zhì)不等于能夠提供全過程咨詢服務(wù)。您認(rèn)為全過程工程咨詢企業(yè)應(yīng)具備哪些能力和條件？ 118. 承接全過程工程咨詢業(yè)務(wù)的企業(yè)，如果具有相應(yīng)的資質(zhì)和能力，能否同時(shí)承擔(dān)同一項(xiàng)目的施工、材料設(shè)備供應(yīng)業(yè)務(wù)？ 119. 目前，根據(jù)國務(wù)院的“放管服”的改革精神，工程招投標(biāo)的管理已出現(xiàn)松動(dòng)和放開的趨勢，那么對(duì)于必須招投標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，全過程咨詢服務(wù)是否也必須招投標(biāo)？ 120. 朱老師您好，您剛剛提到了必須招投標(biāo)項(xiàng)目全過程咨詢的問題。我突然想到，《工程咨詢指導(dǎo)意見》中指出：“從投資決策、工程建設(shè)、運(yùn)營等項(xiàng)目全生命周期角度，開展跨階段咨詢服務(wù)組合或同一階段內(nèi)不同類型咨詢服務(wù)組合。”但必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，尤其是政府投資類的必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，是需要可研批復(fù)之后才可以進(jìn)行勘察設(shè)計(jì)等建設(shè)階段的咨詢招標(biāo)，那么這里的“跨階段”要如何跨越？ 下篇典型案例 綜述：成敗得失搜熱點(diǎn)難點(diǎn)，典型案例析經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn) 案例1“中國建筑業(yè)追欠索賠第一案”——北京新萬壽賓館設(shè)備采購、施工總承包即PC訴訟案 案例2制作國內(nèi)首例工程總承包(DB)合同——延安東路復(fù)線隧道項(xiàng)目——上海市政府和社會(huì)資本BOT投融資+EPC工程總承包模式的最早實(shí)踐 案例3因拖欠一個(gè)月進(jìn)度款引發(fā)19項(xiàng)索賠、標(biāo)的額為2800萬美元的設(shè)備采購、施工總承包即PC涉外仲裁案 案例4江蘇常州某熱電廠設(shè)計(jì)、建造與交鑰匙即TK模式的工程總承包糾紛倫敦商會(huì)仲裁和解案 案例5印尼某大型電廠TK模式的工程總承包施工分包糾紛調(diào)處案 案例6一起把EPC工程總承包當(dāng)作施工總承包審判的二審案 案例7因利比亞戰(zhàn)爭引發(fā)海外EPC項(xiàng)目合作糾紛國內(nèi)仲裁案 案例8內(nèi)蒙古某熱電廠設(shè)備供應(yīng)商牽頭EPC抗震質(zhì)量糾紛仲裁案 案例9某油脂廠外企EPC工程總承包訴訟案 案例10江西豐城電廠EPC項(xiàng)目“11·24”事故善后處理非訴訟服務(wù) 案例11涉及真假工程總承包的某建設(shè)公司EPC糾紛仲裁案 案例12為鐵路項(xiàng)目工程總承包提供風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別防范的專項(xiàng)服務(wù) 后記一直在引領(lǐng) 附錄《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》兩次征求意見稿與正式發(fā)布稿對(duì)比