作者從事人民法院民事審判工作已屆30年，經(jīng)歷了共和國法治建立發(fā)展和進(jìn)步完善的過程，一直在民事審判領(lǐng)域?qū)徖戆讣饧m紛，是一名經(jīng)驗(yàn)豐富的法官。在不斷地實(shí)踐、思考和研究中，對(duì)許多民事問題于法律適用上有清晰深刻的認(rèn)識(shí)，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。近兩年，作者對(duì)房地產(chǎn)審判實(shí)務(wù)若干問題進(jìn)行了研究梳理，寫成了本書的15篇文章，內(nèi)容涉及合作建房、房屋拆遷、工程造價(jià)、不動(dòng)產(chǎn)處分、商品房預(yù)售、小產(chǎn)權(quán)房司法裁判、房屋轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、房屋租賃等方面。這些文章，既是對(duì)房地產(chǎn)審判實(shí)務(wù)的專題論述，也是作者長期從事民事審判對(duì)專門問題的感悟。對(duì)于從事房地產(chǎn)審判的法官、律師、房地產(chǎn)企業(yè)、購房者都具有指導(dǎo)意義和參考價(jià)值。
法律的生命力，在于法律的實(shí)踐。有人把法律比作一株有生命的植物，她很古老，卻又不斷獲得新生。她追求一種秩序的穩(wěn)定、自身的穩(wěn)定，卻又在對(duì)自我的否定之否定中不斷生長。
習(xí)近平總書記指出：“中國特色社會(huì)主義法治道路，是社會(huì)主義法治建設(shè)成就和經(jīng)驗(yàn)的集中體現(xiàn)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的唯一正確的道路�！�
在中國特色社會(huì)主義法治的道路上，一代代法律人通過偉大的法律實(shí)踐推動(dòng)了中國法治的前進(jìn)。
肖大明法官是中國人民大學(xué)法學(xué)院的校友，作為從事民事審判工作的法官，他大力傳承和弘揚(yáng)“老民事精神”，注重研究法學(xué)理論，并將理論付諸實(shí)踐。
三十年的法律實(shí)踐，也是他三十年的研究思考。肖大明法官所著的這本《房地產(chǎn)審判實(shí)務(wù)研究》，既是他三十年法律實(shí)踐的寫照，也是他三十年不懈思考的結(jié)晶。我相信每位讀者都能從中感受到歷史的厚重和思辨的智慧。書中談到的每一個(gè)法律問題，都從一個(gè)側(cè)面見證了改革開放四十年的縮影。書中對(duì)每一個(gè)法律問題的研討，既不是就事論事，也不是空談法理，而是“心有猛虎，細(xì)嗅薔薇”。字里行間，有對(duì)法律實(shí)踐細(xì)節(jié)因素的洞察，也有對(duì)本質(zhì)規(guī)律的深度思考。有心者若能體味其中歷史唯物主義與辯證唯物主義的思想之光，體味其中的家國情懷，就會(huì)對(duì)這位法官中的思想者心生敬意。
是為序。
肖大明，北京市第二中級(jí)人民法院審判委員會(huì)委員、民一庭庭長、二級(jí)高級(jí)法官，北京市高級(jí)人民法院、北京市第二中級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)專家。從事民事審判三十年，獲最高人民法院“榮譽(yù)天平”獎(jiǎng)?wù)�，入選北京市政法系統(tǒng)“十百千”人才工程，榮立個(gè)人三等功、被評(píng)為先進(jìn)個(gè)人十余次。任北京市建委專家顧問、國家法官學(xué)院北京分院兼職教師，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)兼職碩士生導(dǎo)師。在《人民司法》等核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇。
序
合作建房合同研究
拆遷安置房屋權(quán)利爭(zhēng)議裁判要旨
工程造價(jià)鑒定的若干問題
地下建設(shè)用地使用權(quán)的保護(hù)
不動(dòng)產(chǎn)的善意取得與無權(quán)處分
不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成與認(rèn)定
簡(jiǎn)論商品房預(yù)售合同的效力與損害賠償
預(yù)售商品房按揭貸款的法律問題
抵押權(quán)與物權(quán)期待權(quán)的沖突與平衡
“小產(chǎn)權(quán)”房司法裁判的困境與突圍
劃撥土地上房屋轉(zhuǎn)讓合同效力分析
相鄰采光糾紛的幾個(gè)問題
房屋買賣合同糾紛若干實(shí)務(wù)問題分析
房屋租賃若干問題論綱
《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理辦法》若干民法問題解析
附錄：相關(guān)法律、司法解釋
后記
《房地產(chǎn)審判實(shí)務(wù)研究》：
二、房屋拆遷的性質(zhì)
城市房屋拆遷的法律性質(zhì)是什么？歷來存在不同觀點(diǎn)，主要有：第一，拆遷是平等主體之間就財(cái)產(chǎn)權(quán)益的發(fā)生、變更、消滅而產(chǎn)生的民事法律行為，因拆遷而引發(fā)的糾紛由民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整；第二，拆遷是國家基于公共利益的目的而進(jìn)行的一系列具體行政的行為，拆遷人是行使行政職權(quán)或經(jīng)法規(guī)授權(quán)的行政主體，拆遷在本質(zhì)上屬于行政權(quán)力，應(yīng)適用行政法調(diào)整與拆遷有關(guān)的法律關(guān)系；第三，將與房屋拆遷有關(guān)的一系列行為實(shí)行“兩分法”，即在拆遷補(bǔ)償安置完成前，取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或個(gè)人，以自己的名義進(jìn)行的拆遷行為，實(shí)質(zhì)上是實(shí)施法律規(guī)定賦予的職權(quán)行為，建設(shè)單位或個(gè)人獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任，在拆遷行為中成為授權(quán)性行政主體；拆遷任務(wù)完成后，建設(shè)單位或個(gè)人就成為完全的民事主體，負(fù)責(zé)進(jìn)行以經(jīng)營為目的的開發(fā)建設(shè)①。
1991年1月國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上，因城市建設(shè)需要拆遷房屋及其附屬物的適用本條例。第三條規(guī)定，本條例所指拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個(gè)人。本條例所稱被拆遷人是指拆除房屋及其附屬物的所有人（包括代管人、國家授權(quán)的國有房屋及其附屬物的管理人）和被拆除房屋及附屬物的使用人。2001年11月國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例。第三條規(guī)定，城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃有利于城市舊區(qū)改造和生態(tài)環(huán)境改善，保護(hù)文物改善。第四條規(guī)定，拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償、安置；被拆遷人應(yīng)當(dāng)在搬遷期限內(nèi)完成搬遷。本條例所稱拆遷人，是指取得拆遷許可證的單位。本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。
我國《憲法》第十條第三款規(guī)定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予相應(yīng)補(bǔ)償。第十三條第一款規(guī)定，公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。第三款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！稇椃ā返倪@兩條規(guī)定確定了我國的征收、征用及補(bǔ)償制度，強(qiáng)化了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度，能夠有效防止公權(quán)力和私權(quán)力任意侵害個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在建立民主法治國家進(jìn)程中意義重大。
根據(jù)《憲法》，我國《物權(quán)法》第四十條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)，安置補(bǔ)償費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)，安置被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。
《物權(quán)法》第四十四條規(guī)定：因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。
征收是指國家為了公共利益的需要而依法強(qiáng)制取得原屬于私入或者集體所有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或者其他權(quán)利的行為。而征用是指國家為了公共利益的需要依法強(qiáng)制取得原屬于私人或集體所有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)的行為。征收與征用的區(qū)別是：
第一，法律后果不同。征收是個(gè)人或者集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的改變；而征用是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)或單位財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的改變，并且征用是在緊急情況下的強(qiáng)制使用。
第二，補(bǔ)償規(guī)定不同，征收情況下，不存在返還個(gè)人財(cái)產(chǎn)或集體財(cái)產(chǎn)的問題，征收是在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，依照法定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被征收人進(jìn)行補(bǔ)償；而征用情況下，因?yàn)樗袡?quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果標(biāo)的物沒有損壞滅失，則返還原物即可，不需要進(jìn)行補(bǔ)償。
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