《基本權(quán)利與私法（第二版）》為解釋基本權(quán)利與私法的關(guān)系提供了一種模式，并在現(xiàn)行中國(guó)憲法制度下，為憲法適用于民事裁判提供一項(xiàng)操作指引，由此激活憲法、擴(kuò)充民法法源，期備至周全保障民事權(quán)利。
二版自序
本書是由龍衛(wèi)球先生所指導(dǎo)的作者之博士學(xué)位論文《基本權(quán)利與私法》修改、擴(kuò)充而成，初版于2010年4月面市，蒙學(xué)界厚愛，短期售罄，然囿于各種不足而未敢加印。人生而立，學(xué)術(shù)亦生命，但生命終將托付于家庭，責(zé)任與快樂同在同行�！盎渌骷t，閑愁萬種，無語怨東風(fēng)。”平凡平靜如我，任那流年飛逝，沉浸于天倫而不知魏晉，遑論修訂本書。得失之間，我心則夷。近年來，立法判例學(xué)說有關(guān)本題發(fā)展迅速，更令人應(yīng)接不暇。此次修訂保留初版結(jié)構(gòu)、框架和基本思路、觀點(diǎn)，改正了錯(cuò)誤的和不準(zhǔn)確的表述，增加了新文獻(xiàn)，文獻(xiàn)運(yùn)用時(shí)間截至2018年5月。
憲法基本權(quán)利有賴于通過私法保障其實(shí)現(xiàn)，民法私權(quán)唯依靠憲法解釋將其上升為憲法基本權(quán)利以抗公權(quán)�；緳�(quán)利與私法此一命題攸關(guān)一國(guó)整體法制/法治建設(shè)，為世界各國(guó)重大法律議題。當(dāng)前，我國(guó)正在制定民法典，如何處理憲法與民法典的關(guān)系，當(dāng)是民法典制定中需要考慮的重大基本問題。本書為解釋基本權(quán)利與私法的關(guān)系提供了一種模式，并試圖在現(xiàn)行中國(guó)憲法制度下，為憲法適用于民事裁判提供一項(xiàng)操作指引，由此激活憲法、擴(kuò)充民法法源，期備至周全保障民事權(quán)利。
任何修訂皆非終局，雖然求全責(zé)備，但一切都在前進(jìn)，錯(cuò)誤或?qū)㈦y免。作者將持續(xù)關(guān)注這一領(lǐng)域，更期待、歡迎學(xué)界賢達(dá)批評(píng)指教。本書是作者的青蔥之作，承載著作者初入學(xué)術(shù)殿堂時(shí)的特殊感情。學(xué)問是一場(chǎng)沒有終點(diǎn)的修行，當(dāng)以慎獨(dú)之心求之，對(duì)于不足要堅(jiān)決補(bǔ)正并引以為鑒，再凝神、再出發(fā)。今謹(jǐn)以本書二版為契機(jī)，繼續(xù)勉力為學(xué)、虛心向?qū)W、戒驕戒躁，不斷改正、提高，不負(fù)學(xué)者初心。此次修訂，CCI團(tuán)隊(duì)李偉平、黃紹坤、鄧沁婷、王家駿、袁野諸君貢獻(xiàn)巨大，特別致謝。
張 紅
2018年5月4日
初版王澤鑒序
基本權(quán)利與私法系公法與私法在比較法上及理論與實(shí)務(wù)中的重要問題，在中國(guó)亦有若干典型案件，引起學(xué)說上熱烈的討論，產(chǎn)生了許多深刻且具有學(xué)術(shù)價(jià)值的論著。這其中包括了張紅的中國(guó)政法大學(xué)2009年度的博士學(xué)位論文：基本權(quán)利與私法，以法律行為無效規(guī)則和私權(quán)救濟(jì)規(guī)則為中心。
張紅的論文系以民事裁判中的基本權(quán)利為命題，從私法出發(fā)，研究憲法的進(jìn)路。其以民事裁判作為基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，凸顯了私法的中國(guó)憲政意義。本論文深入研究基本權(quán)利的功能及理論構(gòu)造，澄清法院對(duì)憲法解釋的問題，并在現(xiàn)行法制下開展中國(guó)憲法基本權(quán)利的操作方法，提出三點(diǎn)具有創(chuàng)設(shè)性的見解，即（1）將基本權(quán)利作為《民法通則》第58條第5款后段意義上的善良風(fēng)俗，來規(guī)范法律行為的效力。（2）以《民法通則》第106條第2款肯定人格權(quán)，并以之作為保護(hù)受教育權(quán)等基本權(quán)利的規(guī)范基礎(chǔ)。（3）在現(xiàn)行法制上，憲法雖不能在民事判決主文中引用，但得在說理部分引證憲法并加以解釋，使基本權(quán)利得通過民事判決而獲實(shí)現(xiàn)。
特別值得指出的是，張紅的博士論文的一個(gè)重要特色，即綜合運(yùn)用法解釋學(xué)、比較法及判例研究方法，分析討論中國(guó)現(xiàn)行法律解釋適用的問題，而能提出具有比較法基礎(chǔ)，得納入現(xiàn)行法規(guī)范體系的見解，有助于法律的發(fā)展。此等方法的運(yùn)用，展現(xiàn)了作者對(duì)德國(guó)法律的認(rèn)識(shí)、把握及應(yīng)用，使其具備了更上一層研究的基礎(chǔ)。
本書是一本具有學(xué)術(shù)價(jià)值的著作，有明確的問題意識(shí)，善于運(yùn)用法學(xué)方法，并提出具有創(chuàng)意，詳為論證的法律見解。從此等著作，我們看到了中國(guó)年輕法學(xué)者的努力，中國(guó)法律教育的成就及未來中國(guó)法律的發(fā)展，得以基本權(quán)利為基石，構(gòu)建及實(shí)踐一個(gè)以維護(hù)人之尊嚴(yán)及人格自由發(fā)展的法律秩序。
王澤鑒
2009年12月于清華大學(xué)法學(xué)院
張紅，武漢大學(xué)教授。代表著作：《基本權(quán)利與私法》《人格權(quán)總論》《人格權(quán)各論》《民法典人格權(quán)編立法論》《人格權(quán)法》《損害賠償》。
目錄
第一章導(dǎo)論
第一節(jié)問題源起
一、實(shí)務(wù)案例
（一）案例1：張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案
（二）案例2：齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案
二、問題導(dǎo)出
（一）何種基本權(quán)利
（二）何種訴訟機(jī)制
（三）何種私法規(guī)則
三、中國(guó)意義
（一）憲法和基本權(quán)利
（二）私法
（三）法學(xué)方法
第二節(jié)研究綜述
一、中德比較
（一）中國(guó)
（二）德國(guó)
二、研究模型
（一）卡納里斯
（二）蘇永欽
三、綜合分析
第三節(jié)論證方法
一、功能原則
二、德國(guó)法族
三、案例比較
四、法教義學(xué)
第四節(jié)結(jié)構(gòu)安排
第二章基本權(quán)利與私法關(guān)系之理論框架
第一節(jié)基本權(quán)利理解
一、基本權(quán)利理解
（一）概念：定義VS.描述
（二）本書的基本權(quán)利理解
二、基本權(quán)利功能
（一）主觀權(quán)利：防御
（二）客觀秩序：規(guī)范
（三）給付權(quán)/分享權(quán)
（四）國(guó)家保護(hù)義務(wù)
（五）基本權(quán)利競(jìng)合與沖突
三、第三人效力作為基本權(quán)利功能
（一）第三人效力的概念澄清
（二）第三人效力功能之必要性
第二節(jié)基本權(quán)利第三人效力
一、直接效力說
（一）“單身?xiàng)l款案”
（二）理論證成
（三）簡(jiǎn)評(píng)
二、間接效力說
（一）Lüth案
（二）理論證成
（三）簡(jiǎn)評(píng)
三、總結(jié)
（一）憲法是否是直接之裁判規(guī)范
（二）直接說與間接說是否非此即彼
第三節(jié)基本權(quán)利與民事權(quán)利之辯證
一、不可能適用于私法關(guān)系的基本權(quán)利
二、可以適用于私法關(guān)系的基本權(quán)利
（一）自由權(quán)
（二）平等權(quán)
（三）解釋適用
三、基本權(quán)利與民事權(quán)利內(nèi)涵相同
（一）人格權(quán)
（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)與繼承權(quán)
（三）解釋適用
四、總結(jié)
第三章基本權(quán)利與合法行為：通過法律行為保護(hù)基本權(quán)利
第一節(jié)“工傷概不負(fù)責(zé)案”《雇工合同案批復(fù)》再檢討
一、實(shí)務(wù)案例
（一）張連起等訴張學(xué)珍損害賠償案
（二）劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司羅友敏工傷賠償案
（三）龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國(guó)、永勝縣交通局損害賠償糾紛案
（四）羅代西、芩志芬訴劉敏水上人身傷亡損害賠償糾紛案
二、問題所在
三、法律行為效力的否定事由：關(guān)于“一元論”與“二元論”的爭(zhēng)論與取舍
（一）“一元論”與“二元論”之爭(zhēng)
（二）“一元論”與“二元論”的價(jià)值衡量與取舍
四、研究現(xiàn)狀
第二節(jié)基本權(quán)利作為法律行為效力的判斷基準(zhǔn)
一、基本權(quán)利作為法律行為效力判據(jù)的法理依據(jù)
（一）防御權(quán)與國(guó)家保護(hù)義務(wù)
（二）客觀價(jià)值秩序與基本權(quán)利第三人效力
（三）契約自由
二、基本權(quán)利作為法律行為效力的判斷要求
（一）比例原則
（二）尊重具體私法規(guī)范原則
第三節(jié)基本權(quán)利是否為法律行為因違法無效之判斷基準(zhǔn)
一、《德國(guó)民法典》第134條之解釋適用
（一）本條性質(zhì)與基本功能
（二）德國(guó)聯(lián)邦最高法院判決（BGH）
（三）德國(guó)聯(lián)邦最高勞動(dòng)法院（BAG）與聯(lián)邦憲法法院（BVerfG）判決
（四）《德國(guó)基本法》是否存在本條所指之禁止性規(guī)范
二、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)違法的法律行為無效條款之解釋適用
（一）本條淵源與功能
（二）違法的法律行為無效條款之強(qiáng)制或禁止規(guī)范
三、綜合分析
（一）基本權(quán)利不是效力性強(qiáng)制規(guī)定
（二）基本權(quán)利不是法律行為違法無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)
第四節(jié)基本權(quán)利是否為法律行為因背俗無效之判斷基準(zhǔn)
一、《德國(guó)民法典》第138條之解釋適用
（一）本條性質(zhì)與善良風(fēng)俗之范圍
（二）違反善良風(fēng)俗之無效法律行為類型化
（三）本條作為基本權(quán)利否定法律行為效力之轉(zhuǎn)介條款
二、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)善良風(fēng)俗條款之解釋適用
（一）本條淵源與功能
（二）適用類型化
三、綜合分析
（一）基本權(quán)利視為公序良俗
（二）基本權(quán)利作為法律行為背俗無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)
第五節(jié)違法與背俗：共同要件VS.選擇要件
一、比較法再總結(jié)
二、瀘州“二奶”繼承案
三、理論證成
四、違法與背俗皆為法律行為無效之選擇要件
第六節(jié)通過背俗法律行為無效保護(hù)基本權(quán)利
一、法律行為中的基本權(quán)利保護(hù)路徑：違法還是背俗？
（一）徐悅超訴樊秀群撫養(yǎng)糾紛案
（二）《宅基地租賃契約批復(fù)》
（三）比較法再總結(jié)
（四）顯失公平與違反善良風(fēng)俗
二、我國(guó)法制上之公序良俗再認(rèn)識(shí)
（一）立法淵源
（二）研究述評(píng)
（三）實(shí)務(wù)再檢討
三、法律行為中基本權(quán)利保護(hù)應(yīng)取道民法背俗條款
第七節(jié)法律行為侵害基本權(quán)利的類型
一、法律行為侵害基本權(quán)利構(gòu)成背俗無效的類型化依據(jù)
二、法律行為侵害基本權(quán)利構(gòu)成背俗無效的類型化展開
（一）平等權(quán)
（二）政治權(quán)利
（三）精神自由權(quán)
（四）人身權(quán)利與人格尊嚴(yán)
（五）社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利
（六）獲得救濟(jì)權(quán)
（七）婚姻自主權(quán)
第四章基本權(quán)利與不法行為：通過侵權(quán)救濟(jì)保護(hù)基本權(quán)利
第一節(jié)《受教育權(quán)案批復(fù)》再檢討
一、《受教育權(quán)案批復(fù)》起草背景分析
二、受教育權(quán)案的裁判路徑選擇之難題
（一）創(chuàng)設(shè)了“違反保護(hù)他人法律”的侵權(quán)行為類型
（二）一般人格權(quán)能否作為基本權(quán)利被侵害的救濟(jì)途徑
第二節(jié)違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)行為
一、何為“違反保護(hù)他人之法律”
二、《憲法》第46條與《教育法》第81條是否屬于保護(hù)他人之法律
（一）《憲法》第46條非屬保護(hù)他人法律
（二）《教育法》第81條非屬保護(hù)他人法律
第三節(jié)一般人格權(quán)之中國(guó)現(xiàn)狀
一、一般人格權(quán)在中國(guó)的司法實(shí)踐
（一）齊玉苓案
（二）徐高訴北京燕莎公司人格尊嚴(yán)侵權(quán)案
（三）陳偉訴金映兒一般人格權(quán)案
（四）問題所在
二、人格權(quán)之中國(guó)法制體系
三、一般人格權(quán)的中國(guó)學(xué)理發(fā)展
第四節(jié)德國(guó)私法上一般人格權(quán)及啟示
一、民法典生效后至讀者來信案前的德國(guó)人格權(quán)法體系
二、一般人格權(quán)的生日：讀者來信案
三、以一般人格權(quán)為中心的人格權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大化
（一）人格權(quán)被侵害的精神損害賠償
（二）死者人格利益保護(hù)
（三）憲法上一般人格權(quán)與言論自由的沖突平衡
（四）人格權(quán)財(cái)產(chǎn)性
（五）其他：領(lǐng)域理論及其發(fā)展
四、啟示：一般人格權(quán)性質(zhì)總結(jié)
（一）“母權(quán)”與“權(quán)源”
（二）憲法上一般人格權(quán)
（三）憲法人格權(quán)的功能
（四）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：憲法上
（五）憲法上人格權(quán)保護(hù)的司法實(shí)現(xiàn)
第五節(jié)新型人格權(quán)益歸于一般人格權(quán)
一、不斷生長(zhǎng)的人格利益
二、祭奠利益的一般人格權(quán)的保護(hù)
（一）祭奠利益的主要類型
（二）祭奠利益作為新興人格權(quán)益的基礎(chǔ)
（三）祭奠利益應(yīng)是一般人格權(quán)之論證
三、性自主利益的一般人格權(quán)保護(hù)
四、生活安寧利益的一般人格權(quán)保護(hù)
第六節(jié)以民法上一般人格權(quán)轉(zhuǎn)介保護(hù)基本權(quán)利
一、我國(guó)法上一般人格權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)
（一）五種規(guī)范依據(jù)選擇
（二）我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款
二、何種基本權(quán)利可通過一般人格權(quán)得到保護(hù)
第五章民事裁判中的基本權(quán)利規(guī)范適用
第一節(jié)最高人民法院的憲法適用司法解釋
一、問題說明
（一）司法解釋
（二）判決再整理
（三）綜合分析
二、合憲性審查與憲法解釋
（一）合憲性審查
（二）憲法解釋
三、研究課題
第二節(jié)憲法能否被援引
一、憲法是否構(gòu)成裁判規(guī)范
（一）何為裁判規(guī)范
（二）憲法條文是不完全法條
（三）部分憲法條文可以構(gòu)成裁判規(guī)范
二、法院不能受理僅依憲法之訴訟
（一）“訴訟閘門”與司法的有限性
（二）憲法的高度抽象性與吸納性
三、與基本法律“合成”之直接憲法援引
第三節(jié)法院能否解釋憲法
一、全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)
（一）專屬性
（二）排他性
（三）憲法解釋與法律解釋
（四）憲法解釋=合憲性審查？
二、最高人民法院的憲法解釋權(quán)
（一）法院解釋法律
（二）解釋法律必然解釋憲法
（三）判決應(yīng)如何引用憲法
（四）最高人民法院統(tǒng)一憲法解釋權(quán)
三、二元憲法解釋體制的形成及其意義
第六章結(jié)論
第一節(jié)觀點(diǎn)總結(jié)
第二節(jié)自我鑒定
參考文獻(xiàn)
案例索引
書單推薦
