《中國建設(shè)工程法律評論(第十一輯)》是一本將中國建設(shè)工程領(lǐng)域的法律與工程相結(jié)合、學術(shù)和實務相結(jié)合、中國內(nèi)地建設(shè)工程與國際建設(shè)工程相結(jié)合的專業(yè)讀物。
創(chuàng)辦《中國建設(shè)工程法律評論(第十一輯)》的主要目的是:為中國建設(shè)工程法律界創(chuàng)造一個交流的平臺;整合國際先進的經(jīng)驗與理論,為中國建設(shè)工程企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、海事建造企業(yè)、勘查企業(yè)、設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理企業(yè)、物業(yè)管理企業(yè)、造價及評估咨詢企業(yè)、律師事務所提供一個權(quán)*、方便的參考與指導。
《中國建設(shè)工程法律評論(第十一輯)》匯集中外建設(shè)工程法律理論界和實務界的精英,組成了編委會。編委會成員正齊心協(xié)力實現(xiàn)《中國建設(shè)工程法律評論(第十一輯)》的宗旨和目標。
序一
時間飛逝,一轉(zhuǎn)眼,《中國建設(shè)工程法律評論》(以下簡稱《評論》)已經(jīng)走過十年了。感慨《評論》歷屆編委會、作者和支持者皆篤行有道士也。他們持之以恒地努力實現(xiàn)《評論》出版的初衷:將理論與實務相結(jié)合,將國內(nèi)與國際建設(shè)工程法律相結(jié)合,為建設(shè)工程法律發(fā)展作出貢獻。
《評論》走過的十年,正是中國建設(shè)工程企業(yè)在海外發(fā)力布局,實現(xiàn)量、質(zhì)齊升的十年。在這期間,中國提出“一帶一路”倡議,帶動周邊國家共同繁榮發(fā)展,為中資海外承攬工程創(chuàng)造了廣闊機遇,提供了有利支持。中資建工企業(yè)的角色逐漸由分包商進階為總包甚至投資者,項目規(guī)模不斷擴大,業(yè)務模式更為復雜,工程與投融資結(jié)合成為常態(tài)。與此同時,中資企業(yè)面臨的法律技術(shù)問題日漸凸顯:如何合法合規(guī)地開展業(yè)務,如何預見并有效防范法律風險,如何妥善解決法律糾紛、保護自身合法權(quán)益。另外,中國建設(shè)工程企業(yè)在海外拓展的大環(huán)境并不總是風和日麗。貿(mào)易保護主義和逆全球化日漸抬頭,企業(yè)在東道國的政策和合規(guī)風險陡增。特定區(qū)域的安全形勢時有惡化,部分東道國的政治對抗或軍事沖突升級,對中資建工企業(yè)員工安全和項目實施構(gòu)成實質(zhì)性威脅。也有東道國利用主權(quán)優(yōu)勢,對中資企業(yè)進行間接征收而又拒絕給予合理補償。這一系列問題不僅將直接影響中國企業(yè)海外項目的成敗,更將對國家宏大戰(zhàn)略的推進產(chǎn)生重要影響。專注國際工程的中國法律人遇到了前所未有的挑戰(zhàn)和機遇。
《評論》也因應這一新形勢順勢而為。如其出版初衷,《評論》努力將國內(nèi)與國際建設(shè)工程法律相結(jié)合,為中國工程法律界搭建平臺,促進交流!对u論》始終高度關(guān)注中外建設(shè)工程領(lǐng)域紛繁頻出的熱點、難點和前沿問題,并致力于將理論與*新實踐相結(jié)合,提出*具前瞻性和實操性的解決方案。編委會成員不乏國際知名法官、律師和學者,也因此給編委會帶來更多視角的觀點和更有針對性的建言。此外,《評論》每年都以中資建工企業(yè)海外經(jīng)營風險等熱點問題為題開展征文比賽,鼓勵業(yè)內(nèi)人士積極總結(jié)、思考和開展深入研究,*終服務于實踐。征文的評獎者由司法、建設(shè)工程等領(lǐng)域?qū)<医M成,確保評選出的每一篇論文都是精品文章。經(jīng)過十年的發(fā)展,《評論》的身后已經(jīng)聚集起一群致力于國際工程法律領(lǐng)域研究的專業(yè)作者,更獲得了無數(shù)忠實的讀者。在國際交流方面,《評論》與英國《ConstructionLawJournal》合作,將優(yōu)秀的文章翻譯后在英國發(fā)表;《評論》的編委積極參加IBA、ICC和FIDIC等機構(gòu)組織的重要國際會議并發(fā)言!对u論》也正致力于在國際工程法律與國際公法、能源法等交叉領(lǐng)域做專門研究,以期更好地服務于中資企業(yè)?梢哉f,《評論》已經(jīng)成為中國工程法律人的一張名片、一面旗幟,是相關(guān)領(lǐng)域國際交流的一個平臺、一個舞臺。
以十周年為時點,再回看《評論》,那不是一個或者幾個人的一時心血來潮,而是中國工程法律人群體自發(fā)的努力,是以專業(yè)、奉獻和分享精神燃起的不滅的熊熊烈火,它照耀著中國建設(shè)工程法律事業(yè)不斷前進。這里,引用孫巍律師在《評論》面世時的“篇首語”中的一句作為序言的結(jié)尾:“光榮與夢想之路充滿艱辛。但奮斗之路越長,舞臺就越大,朋友就越廣,快樂就越多,成功也越精彩!”
于健龍
《中國建設(shè)工程法律評論》主編
中國國際商會秘書長
2020年4月20日
序二
《中國建設(shè)工程法律評論》(以下簡稱《評論》)到現(xiàn)在已走過十個年頭。十年前,我在北仲任秘書長,《評論》的孫巍主編找到我,希望北仲做《評論》的合作單位。他談出版《評論》的想法源于他對英國建設(shè)工程法律服務體系的學習和體會,英國眾多高質(zhì)量的建設(shè)工程法律讀物,高水平的建設(shè)工程法律研究和服務機構(gòu),使得“英國建設(shè)工程師、建設(shè)工程專業(yè)律師,在國際上一直享有極高的聲譽”,這激發(fā)他“立志出版中國第*本非營利的中英文雙語的建設(shè)工程法律專業(yè)性讀物”,“打造一個學習交流平臺”,推動中外建設(shè)工程法律領(lǐng)域的發(fā)展。他的志向和熱忱打動了我。況且,建設(shè)工程仲裁也是北仲的核心業(yè)務(那時北仲建設(shè)工程案件占案件總數(shù)的20%,占案件總標的金額的41%)。北仲有一支高素質(zhì)的建設(shè)工程仲裁員隊伍,研究業(yè)務、交流經(jīng)驗的仲裁員沙龍活動也十分活躍。與《評論》合作,既符合北仲業(yè)務發(fā)展的需求,也利于推動建筑工程仲裁和建設(shè)工程業(yè)的發(fā)展,這種利國利民的好事,北仲自然樂促其成,大力支持。盡管如此,我內(nèi)心還是有一些疑慮,且不說其中的付出和艱辛,在這樣一個信息爆炸、人心浮躁的年代,有多少人還能靜下心來讀書。那些有財政撥款、實力雄厚,曾在全國范圍內(nèi)深受廣大讀者喜愛的文學讀物,都面臨難以為繼的局面!对u論》作為非營利性、中英文雙語的專業(yè)性讀物,一個陽春白雪、相對“小眾”的連續(xù)出版物,到底能走多遠?
歲月如梭,十年過去了,《評論》不僅堅持下來,而且越來越好!对u論》連續(xù)出版十一輯,收錄專業(yè)文章127篇,《評論》的網(wǎng)站、微信公眾號因其專業(yè)和高水準,在業(yè)內(nèi)具有較高知名度,與《評論》相關(guān)的“中國建設(shè)工程法律爭議解決年度高峰論壇”每年如期舉辦,論壇嘉賓高手云集,參加者眾多。從2014年起,《評論》舉辦年度征文活動,該活動越辦越火!对u論》已不是一本單純的專業(yè)圖書,而是集圖書、微信公眾號、論壇、征文活動于一體的多元化平臺,一個《評論》團隊所希望的“匯集業(yè)界精英,將中國建設(shè)工程領(lǐng)域法律與工程相結(jié)合、學術(shù)與實務相結(jié)合、中國內(nèi)地建設(shè)工程與國際建設(shè)工程相結(jié)合”的“交流與學習的平臺”。
《評論》的成功既令人欣喜又令人深思?偨Y(jié)其經(jīng)驗,有幾點引人關(guān)注:一是志存高遠。孫巍主編在“篇首語”寫明出版《評論》的目的是“推動中國法治進程”,“像18世紀蘇格蘭啟蒙運動那樣成就當代中國偉大的建設(shè)工程法律俊才”,這種宏大志向不僅是推動《評論》各項工作卓有成效開展的心理基礎(chǔ),也是凝聚業(yè)界精英的核心價值。二是精英團隊!对u論》的作者、翻譯團隊,是一個由自愿參加者組成的自治、開放、充滿活力的群體,雖然團隊成員有進有出,但大家理念一致,志趣相投,憑著對這項工作的熱愛默默耕耘和奉獻。盡管工作辛苦,盡管需要付出大量的時間和精力,但大家樂此不疲。認真、專注與嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度,密切合作的良好氛圍,保障了《評論》的質(zhì)量。三是扎根實踐!对u論》的作者多是來自實踐一線有一定理論功底和興趣、經(jīng)驗豐富的專業(yè)人士,憑借職業(yè)敏感,《評論》的選題多是業(yè)內(nèi)帶有普遍性、多發(fā)性和迫切需要解決的熱點、難點問題,很多《評論》文章具有現(xiàn)實針對性和指導意義,引起業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注和興趣,久而久之,形成一批忠實讀者、作者,《評論》在業(yè)界的影響越來越大。四是國際視野。《評論》出版的初衷是將國際同行的先進經(jīng)驗引入國內(nèi),《評論》延攬了英國建設(shè)工程法律領(lǐng)域由大法官、資深律師、學者擔任顧問,并與之保持經(jīng)常交流的傳統(tǒng),這也使《評論》能夠站在更高的起點,保持開闊的視野,追求更高的專業(yè)水準和學術(shù)品味。
總結(jié)上述經(jīng)驗,是希望《評論》越來越好,走向輝煌;更希望“一花引來萬花開”,更多的有識、有志之士能像《評論》的作者團隊那樣,為行業(yè)發(fā)展做些實在而有意義的事,推動中國法治進程。
王紅松
《中國建設(shè)工程法律評論》主編
北京仲裁委員會副主任
2020年4月18日
序三
光陰荏苒,時光如梭!吨袊ㄔO(shè)工程法律評論》(以下簡稱《評論》)自出版以來,轉(zhuǎn)眼已經(jīng)走過了十年歷程。我與《評論》的眾多讀者、作者一樣,是一名工程建設(shè)法律實務工作者。先是長期在民事審判工作一線審理建設(shè)工程糾紛二審、再審審查案件,其間承辦或參與了兩部建設(shè)工程施工合同司法解釋的起草工作;后轉(zhuǎn)至民事檢察崗位,以檢察監(jiān)督的全新視角對包含建設(shè)工程案件在內(nèi)的民事案件實施法律監(jiān)督,這同時也是*后一個環(huán)節(jié)的私權(quán)救濟。十年來,我與《評論》的眾多作者、讀者、組織者、參與者一樣,滿懷喜悅地看著《評論》誕生、成長、壯大,成為業(yè)內(nèi)有知名度、有影響力的工程建設(shè)法律交流平臺;看著法官、檢察官、律師、學者、公司法務等不同的工程建設(shè)法律群體,以其不同職業(yè)背景、不同教育背景、不同學術(shù)背景、不同法律理念等所帶來的不同視角,在《評論》平臺上就工程法律理論及實務的前沿問題進行平等交流和互動,借以擴大共識,減少分歧,形成共同的法律職業(yè)理念,引領(lǐng)、規(guī)范建筑市場的前期經(jīng)營行為,給誠信經(jīng)營者以穩(wěn)定的預期,為打造誠實守信的建筑市場作出重要貢獻。
十年前,受人尊敬的大姐王紅松秘書長向我推薦《評論》,才俊孫巍大律師以及庭里同事推薦并贊賞《評論》的風格、境界等情境,我至今記憶深刻。此后,因當時任職的工作單位*高人民法院參與了中國國際貿(mào)易促進委員會等單位主辦的中國建設(shè)工程法律與正義高峰論壇,我和同事有幸為《評論》參加評選的候選論文審核稿件。歷年來,庭里負責審稿的同事都特別認真,并從中受益良多。很多文稿的題材來自工程實踐的真實案例,很多法律適用問題也是法律實踐中亟待解決的共性問題,我們從參評稿件中真切感受到眾多參評文稿力求解決的是實務中的真問題,做的是真學問。十年來,《評論》聯(lián)系建筑業(yè)及相關(guān)審判、檢察、法律服務行業(yè)工作實際,弘揚主旋律,傳遞正能量,解決真問題,形成了1+1>2的組合效應,并得到大家認可。作為其中的一分子,我感到由衷的欣慰。
就各類民事糾紛案件的裁決質(zhì)量而言,建設(shè)工程案件的司法裁量水準有待進一步提高。僅就傳統(tǒng)民事案件而言,近一兩年,全國法院每年受理建設(shè)工程糾紛案件在10萬件左右,屬收案數(shù)較小的案件類型,與侵權(quán)類案件中的醫(yī)療事故損害賠償案件數(shù)量相當。而受案數(shù)量屬較大、排在前幾位的案件類型分別為婚姻家庭、民間借貸、買賣合同、房地產(chǎn)、交通事故損害賠償、勞動爭議、第三人撤銷之訴等。在上述類型的傳統(tǒng)民事案件中,多數(shù)案件經(jīng)過一、二審后,當事人就服判息訴了;向*高人民法院申請再審的案件數(shù)量較多的案件類型集中在民間借貸、房地產(chǎn)、建設(shè)工程、第三人撤銷之訴等領(lǐng)域;除建設(shè)工程外,其他幾類案件一審收案的基數(shù)就大,申請再審的概率會高一些,這是符合規(guī)律的。然而經(jīng)*高人民法院再審審查駁回再審申請后,當事人仍然不服,向*高人民檢察院申請檢察監(jiān)督的前幾類案件,卻集中在民間借貸、買賣合同糾紛、勞動爭議、建設(shè)工程等領(lǐng)域。兩相比較可以看出,相當多的建設(shè)工程糾紛案件當事人并未服判息訴,而是維權(quán)至窮盡所有的司法程序。換言之,部分建設(shè)工程糾紛案件裁決結(jié)果與建筑行業(yè)公知公認的行業(yè)規(guī)則存在差距,當事人難以接受。
反觀商事仲裁,相關(guān)情況則要好很多。仲裁機構(gòu)就建設(shè)工程糾紛作出仲裁裁決后,當事人申請撤裁或申請不予執(zhí)行的數(shù)量尚在正常值范圍內(nèi)。這在一定程度上說明,在建設(shè)工程案件中,商事仲裁裁決的質(zhì)量高于司法裁決質(zhì)量。司法裁決質(zhì)量不高,主要是由建設(shè)工程案件涉及的專業(yè)性強、行業(yè)慣例多、市場不規(guī)范等諸多因素造成的。與建筑業(yè)專業(yè)精英組成的仲裁員隊伍相比較而言,司法人員缺乏建設(shè)工程專業(yè)知識,對建筑業(yè)現(xiàn)實情況不了解,這是造成案件辦理質(zhì)量不高的主要原因,也是國際上的通病。從這一角度來講,工程建設(shè)法律服務是需要終身學習的,需要培養(yǎng)一批專家,構(gòu)建具有本土化特色的建設(shè)工程專業(yè)化審理機構(gòu);同時,塑造具有共同的法律思維方式、共同的執(zhí)法理念、規(guī)則明確、界限清晰的工程建設(shè)法律職業(yè)共同體,這才是提升建設(shè)工程糾紛案件裁判質(zhì)量的必由之路。對此,期待《評論》發(fā)揮更大的作用,為不同職業(yè)領(lǐng)域的建設(shè)工程法律服務工作人士交流、融合、創(chuàng)新,提供更多的機會,搭建更便捷的平臺。
《評論》堅持十年做一件實事,還是一件具有公益性質(zhì)的實事,本身就值得尊敬!我自己雖然在每年的年終總結(jié)中都為明年工作作出規(guī)劃、安排,但很多并沒有落實到位,或即使落實也打了折扣。而《評論》以及它的精英團隊一路走來,十年不改初心,這說明團隊具有堅實的法治信仰支撐。同時,《評論》作為多元化的交流平臺,提供多元化的建設(shè)工程法律服務,符合建筑業(yè)法律服務市場的運行規(guī)律!暗雷枨议L,行則必至。”堅信《評論》會牢記初心,堅守公益本性,繼續(xù)為廣大建設(shè)工程法律人士提供高層次、多角度的交流學習平臺。祝!对u論》,期待未來十年、二十年……走得更遠、更堅實。
馮小光
《中國建設(shè)工程法律評論》主編
*高人民檢察院第六檢察廳廳長
2020年4月19日
目錄
工程合同無效及其處理
工程合同無效中實際施工人的工程價款請求權(quán)楊劭禹
——基于對貴州省高級人民法院近三年裁判文書的考察
合同無效后“管理費”處理規(guī)則的司法重構(gòu) 陳曉波
——以“不法原因給付制度”為視角
無效施工合同的損失賠償責任研究 熊昭 王輝
工程索賠的逾期失權(quán)
請求權(quán)視域下索賠期限的法律性質(zhì)及制度正當性 孫寧連
——兼評《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第6條
逾期索賠失權(quán)條款法律適用分析錢宇弘 鄧小芹
工程款優(yōu)先權(quán)放棄與限制
承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力判定及應對新思路 楊洪軍 張仕磬
——以農(nóng)民工工資專戶制度為背景
放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的規(guī)范反思 朱啟騫
——以《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第23條為中心
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄的合理限制 廖鳴曉 黃晨 詹勤艷
海外工程特殊法律風險
國際工程中的十年責任制度及其對我國建設(shè)工程質(zhì)量保證體系的啟示 劉強 楊曉鵬
工期責任
工程延期損失相關(guān)問題探析 張 炯 張文靖 孫 傲
證明責任視角下的工期責任認定 項 平
政府投資項目合同的特殊問題
“以財政或?qū)徲媽彾闇省睏l款在實踐中的適用與完善 李樂敏 丁林陽
常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第七工作組成果
利用互聯(lián)網(wǎng)信息化技術(shù)提高案件審判效率與透明度的可行性研究
常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第九工作組成果
英國工程法協(xié)會延誤與干擾準則在中國法下適用指南