2018年9月,第十三屆全國人大常委會公布立法規(guī)劃,民事強制執(zhí)行法列入了立法規(guī)劃,并授權最高人民法院牽頭起草。2019年9月最高人民法院草擬了《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法草案(征求意見稿)》,為落實黨的十八屆四中全會“切實解決執(zhí)行難”的要求、解決中國特色的“執(zhí)行難”問題提出了應對方案。執(zhí)行難是一種社會病,是依法治國的攔路虎;執(zhí)行難的長期存在,發(fā)出了一個強烈信號,表明我國國家治理和社會治理出現(xiàn)了諸多深層次的問題。民事強制執(zhí)行法的制定,是完善我國國家治理能力和治理體系的重要一環(huán),意義重大。這部法律草案進一步貫徹了審執(zhí)分離原則,暢通了當事人、利害關系人參與執(zhí)行程序的渠道,明確了執(zhí)行及時、不間斷原則,著力處理好繼承與創(chuàng)新、執(zhí)行效率與公正、國際化與中國化的關系問題。民事強制執(zhí)行立法是幾代民訴法學人的夙愿,立法的過程,既為深化執(zhí)行法研究提供了千載難逢的機遇,也提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
民事強制執(zhí)行法是法律與社會、實體與程序、理論與實踐交錯、碰撞最為激烈的領域,是各種復雜的權利利益沖突最后決戰(zhàn)的戰(zhàn)場。強制執(zhí)行的實體正當化不僅有賴于生效的法律文書(執(zhí)行依據(jù)),也有賴于執(zhí)行標的之識別和判斷。其中,前者決定著執(zhí)行債權請求權的正當化,后者決定著責任財產(chǎn)實體權屬判斷標準的正當化。另外,執(zhí)行法的研究必須回應我國強制執(zhí)行制度建設的“真問題”。在中國社會轉型期,或許存在著大量傳統(tǒng)民事執(zhí)行理論和制度無法妥善解決的問題,尤其是在我國社會信用體系尚未建立,虛假訴訟、惡意逃債、規(guī)避執(zhí)行、逃避執(zhí)行現(xiàn)象愈演愈烈的情況下,如何做到以民事強制執(zhí)行法的一般法理為指引,為化解這類典型的中國問題提供中國方案,成為民事訴訟法學者的使命和擔當。當然,對于學者而言,執(zhí)行法的研究殊為不易:一方面,民事執(zhí)行法學在民訴法學界屬于小眾,起步晚、積累不夠,理論基礎尚未建立,域外的比較法研究也比較匱乏;另一方面,民事強制執(zhí)行領域的中國問題更為突出,需要研究者對中國執(zhí)行的本土實踐有近距離的觀察和體驗,至少需要大量的實證調查;而且執(zhí)行法與民商事實體法的聯(lián)系更為緊密,沒有扎實的民商事實體法(尤其是物權法)的功底,就無法展開真正有效的執(zhí)行法研究。 上述這些困難,使得執(zhí)行法學的研究成為畏途。
筆者最早接觸民事強制執(zhí)行法,是1992年至1995年在中國人民大學攻讀民訴法研究生期間。當時,正值1991年民事訴訟法通過,最高人民法院剛剛完成1992年民訴法司法解釋起草工作。在江偉老師的民訴法課堂上,江老師將其參與最高人民法院司法解釋論證的一些前沿疑難問題,作為課堂研討的議題,安排研究生專題討論。在這個過程中,我對于執(zhí)行競合、參與分配、代位執(zhí)行等執(zhí)行法問題,產(chǎn)生了濃厚的興趣。在江老師的引導和鼓勵下,嘗試著撰寫相關執(zhí)行論文,其中一篇與江偉老師合作,發(fā)表于《中國法學》。 這篇文章盡管現(xiàn)在看來有些稚嫩,但對于我而言卻成為巨大的動力,激勵我繼續(xù)研習執(zhí)行法——要知道,當時民訴法學界研究執(zhí)行法的學者寥寥。在碩士論文選題時,經(jīng)過慎重考慮,我決定以執(zhí)行分配中的平等與優(yōu)先原則作為題目,重點探討我國有限破產(chǎn)主義下參與分配制度的功能及其制度改造問題。我把想法報告給江偉老師后,老師非常認可這個題目,并反復叮囑我,一定要厘清執(zhí)行法與破產(chǎn)法的關系,在統(tǒng)一法秩序下闡明二者之間的分化配合問題。在江老師的關心督促下,終于完成了3萬多字的碩士論文。其核心內容,有幸分別在《法律科學》《甘肅政法學院學報》上發(fā)表。
此后,對民事強制執(zhí)行法的關注一直沒有中斷過。隨著第九屆全國人大常委會將《民事強制執(zhí)行法》列入五年立法規(guī)劃,直接促動了執(zhí)行法的研究。當時立法面臨的一個基本問題是,在域外執(zhí)行法的“德日式構造”“執(zhí)行程序與執(zhí)行措施并列式構造”(秘魯、意大利),以及“執(zhí)行兼破產(chǎn)式構造”(瑞士)等幾種立法模式中,我國執(zhí)行立法究竟如何選擇。為此,與江偉老師合作發(fā)表論文,主張我國建立以執(zhí)行債權請求權為經(jīng)、以執(zhí)行程序與執(zhí)行措施為緯的強制執(zhí)行法構造。 2003年經(jīng)由江偉老師引介、浙江省高級人民法院童兆洪副院長安排,我在最高人民法院強制執(zhí)行改革的試點法院浙江省紹興市中級人民法院掛職院長助理,在執(zhí)行一線觀察和了解強制執(zhí)行實踐。這段掛職經(jīng)歷加上此前數(shù)年為本科生講授合同法、侵權法的教學實踐,對于我研究民訴法、執(zhí)行法,影響巨大,甚至在很大程度上改變了我研習民事訴訟法學的路徑和方法。
本書記錄了我在強制執(zhí)行法研究領域的成長歷程,尤其是2004年至今的學術研究成果和心得。近些年來,我聚焦于民事強制執(zhí)行法學的研究,關注執(zhí)行法的前沿問題,注重實體法與程序法的交錯研究,研究的領域覆蓋了民事強制執(zhí)行法的總論和分論。相關的論文先后發(fā)表在《現(xiàn)代法學》《政法論壇》《法學家》《法律科學》《法學》《法制與社會發(fā)展》《法律適用》《當代法學》《法學雜志》《法學論壇》《吉林大學社會科學學報》《國家檢察官學院學報》等刊物上。通過參與最高人民法院執(zhí)行司法解釋、到各地法院進行實地調研、與執(zhí)行實踐一線的法官和律師不斷交流請教等方式,希望能夠準確把握中國民事執(zhí)行法的真問題,也希望研究成果為我國執(zhí)行立法提供參考。
自2002年開始,我相繼承擔了教育部、最高人民法院、國家社科基金、中國法學會等發(fā)布的與強制執(zhí)行法有關的課題研究,一些課題的(階段性)成果部分反映在本書中。這些課題主要包括:2002年教育部優(yōu)秀青年教師資助計劃項目《中國民事強制執(zhí)行法律制度研究》、2006年中國人民大學中青年種子課題《財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎——基于民法和民事訴訟法的分析》、2009年最高人民法院重點調研課題《關于規(guī)避、逃避執(zhí)行的對策調研》、2010年最高人民法院委托課題《執(zhí)行當事人研究》和國家社科基金規(guī)劃項目《不動產(chǎn)強制執(zhí)行程序研究》(10BFX051)、2011年最高人民法院審判理論重大課題《強制執(zhí)行立法研究》、2012年教育部人文社科重點研究基地重大項目《中國強制執(zhí)行法體系研究》(12JJD820012)和中國法學會重點課題《強制執(zhí)行程序中的拍賣制度研究》[CLS(2012)B26]、2018年最高人民法院執(zhí)行理論研究課題《強制執(zhí)行法草案修訂暨強制執(zhí)行立法問題研究(總則)》、2019年最高人民法院司法研究重大課題《人民法院執(zhí)行工作長效機制研究》,等等。
本書的出版得益于華南理工大學法學院黃忠順教授的熱心指教和鼎力相助,感謝中國人民大學法學院博士生莊詩岳、黎弘博、宋史超和碩士生丁金鈺、張?zhí)K平等,不辭辛勞、細致地校對書稿。還要特別感謝中國法制出版社的大力支持和侯鵬編輯的辛勤勞動。侯鵬是中國人民大學法學院2003級校友,做事認真負責敬業(yè),我們在大學本科的民事訴訟法課堂上相識,也曾指導過他組隊的挑戰(zhàn)杯論文,十多年過去了,往事依然在目,仿佛發(fā)生在昨天。
民事強制執(zhí)行法的研究是一項令人迷醉、永無止境的事業(yè),涉及的問題方方面面,本書只是選取了其中的十個專題展開。鑒于這一研究領域正處在快速的發(fā)展過程中,隨著強制執(zhí)行立法的推進,新問題、新爭點會不斷出現(xiàn),而筆者掌握的資料還比較有限,研究結果難免掛一漏萬,不當之處請學界同仁批評指正。需要特別說明的是,本書所涉法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等規(guī)范性文件的日期截止到2020年5月31日。最后,期待在大家的共同努力下,中國民事強制執(zhí)行法能夠盡早出臺。
肖建國
2020年5月31日
于中國人民大學明德法學樓
導論 中國民事強制執(zhí)行法立法的價值共識?/?001
一、對逃債賴債等背德行為的不寬容態(tài)度?/?001
二、“債權人中心主義”的執(zhí)行程序觀?/?003
三、執(zhí)行效率至上的價值取向?/?007
專題一?民事強制執(zhí)行法的立法背景及其模式選擇?/?009
一、民事強制執(zhí)行法的立法背景?/?009
(一)制定民事強制執(zhí)行法切實解決執(zhí)行難?/?009
(二)制定民事強制執(zhí)行法確保執(zhí)行合法性?/?011
二、民事強制執(zhí)行立法的模式選擇?/?013
(一)民事強制執(zhí)行立法的三種模式?/?013
(二)單行法模式:我國民事強制執(zhí)行立法的選擇?/?020
專題二?民事強制執(zhí)行法的基本問題及其基本原則?/?025
一、民事強制執(zhí)行法的基本問題?/?025
(一)民事強制執(zhí)行與民事審判的關系?/?026
(二)以責任財產(chǎn)為中心的民事強制執(zhí)行立法?/?027
二、民事強制執(zhí)行法的基本原則?/?029
(一)目前國內學者的觀點及評價?/?029
(二)我國民事強制執(zhí)行法的基本原則?/?031
(三)需要入法的基本原則:民事執(zhí)行比例原則?/?032
(四)需要討論的基本原則:民事執(zhí)行平等原則抑或優(yōu)先原則?/?036
(五)關于拍賣物上負擔處理的基本原則:承受主義、消滅主義與剩余主義?/?046
專題三?民事執(zhí)行權的行使目的、構成及法律性質?/?049
一、民事執(zhí)行權的行使目的及構成?/?049
(一)民事執(zhí)行權的行使目的?/?049
(二)民事執(zhí)行權的具體構成?/?049
二、民事執(zhí)行權的法律性質?/?053
(一)民事執(zhí)行權的性質爭議?/?053
(二)民事執(zhí)行權的司法權本質?/?055
專題四?審執(zhí)關系的基本原理及審執(zhí)分離體制改革?/?060
一、審執(zhí)關系的基本原理?/?060
(一)民事強制執(zhí)行與審判的共通性原理?/?061
(二)民事強制執(zhí)行與審判的差異性原理?/?066
二、審執(zhí)分離體制改革?/?071
(一)民事審判權與執(zhí)行權相分離的理論解讀?/?071
(二)我國民事審判權與執(zhí)行權的分權改革?/?074
(三)我國民事執(zhí)行機構改革的模式抉擇?/?076
(四)我國民事執(zhí)行實施權的優(yōu)化配置?/?082
(五)我國民事審判權與執(zhí)行權的協(xié)作?/?101
專題五?民事強制執(zhí)行當事人的變更、追加與救濟?/?106
一、執(zhí)行力主觀范圍的擴張及其正當性基礎?/?106
(一)執(zhí)行力及其主觀范圍的內涵闡釋?/?106
(二)執(zhí)行力主觀范圍擴張的考量因素?/?108
(三)執(zhí)行債權人主觀范圍的擴張及其正當性基礎?/?110
(四)執(zhí)行債務人主觀范圍的擴張及其正當性基礎?/?113
二、執(zhí)行當事人變更、追加的程序?/?117
(一)執(zhí)行文制度下當事人適格的變動程序?/?117
(二)對執(zhí)行文賦予程序的評價及其對我國的啟示?/?121
(三)我國執(zhí)行當事人變更與追加的程序建構?/?125
三、執(zhí)行當事人變更、追加的救濟?/?130
(一)執(zhí)行文制度下當事人適格變動的救濟制度?/?130
(二)我國執(zhí)行當事人變更與追加的救濟制度?/?137
專題六?民事強制拍賣的性質、效力以及規(guī)則構建?/?144
一、民事強制拍賣的性質和效力?/?144
(一)強制拍賣性質和效力的論爭?/?144
(二)強制拍賣中的利益衡量(Ⅰ):公共利益與私人利益?/?148
(三)強制拍賣中的利益衡量(Ⅱ):私人利益之間的關系?/?151
二、民事強制拍賣的規(guī)則構建?/?156
(一)強制拍賣的四個原則?/?156
(二)強制拍賣中執(zhí)行機構的地位?/?158
(三)強制拍賣中私人利益沖突的協(xié)調?/?159
(四)強制拍賣中優(yōu)先購買權的保護?/?160
(五)法院自行拍賣原則下的司法網(wǎng)拍規(guī)則創(chuàng)新?/?163
專題七?民事強制執(zhí)行法對案外人合法權益的保護?/?166
一、執(zhí)行異議復議程序?/?166
(一)異議權人及其相對人?/?167
(二)違法執(zhí)行行為的范圍?/?167
(三)執(zhí)行法院的審查處理?/?169
(四)異議和復議的法律效果?/?170
(五)執(zhí)行程序終結后的救濟?/?171
二、案外人異議中執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準?/?171
(一)執(zhí)行標的實體權屬判斷的性質?/?172
(二)執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準(Ⅰ):物權公示原則?/?174
(三)執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準(Ⅱ):權利外觀主義?/?179
(四)小結:執(zhí)行標的實體權屬的若干判斷規(guī)則?/?182
三、案外人異議之訴的程序構造?/?183
(一)案外人異議之訴的法律性質?/?184
(二)案外人異議之訴的要件?/?185
(三)案外人異議之訴與案外人申請再審的關系?/?185
(四)案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權益?/?186
(五)案外人異議之訴的程序?/?201
四、強制執(zhí)行救濟程序的競合及其處理?/?202
(一)執(zhí)行異議救濟程序的競合及其處理?/?202
(二)執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟程序的競合及其處理?/?202
(三)執(zhí)行異議與案外人異議程序、復議程序與起訴程序的競合及其處理?/?202
(四)執(zhí)行異議、案外人異議與案外人異議之訴的競合及其處理?/?203
(五)執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合及其處理?/?204
專題八?民事強制執(zhí)行權與其他公權力之間的關系?/?206
一、民事執(zhí)行權與檢察權的關系?/?206
(一)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的法理基礎:從民事執(zhí)行法律關系角度的論證?/?208
(二)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的目的與限度?/?213
二、民事執(zhí)行權與行政權的關系?/?216
(一)民事執(zhí)行權與行政權沖突的表現(xiàn)形式?/?216
(二)民事執(zhí)行權與行政權沖突的原因?/?221
(三)民事執(zhí)行權與行政權沖突協(xié)調的考量因素?/?224
(四)民事執(zhí)行權與行政權沖突的具體協(xié)調?/?227
(五)小結?/?232
專題九?民事強制執(zhí)行領域司法改革前沿熱點問題?/?233
一、參與分配程序的功能調整與制度重構?/?233
(一)參與分配程序的功能調整?/?234
(二)參與分配程序的分配原則重構?/?237
(三)參與分配程序的適用要件重構?/?241
(四)小結?/?247
二、執(zhí)行信息化建設?/?247
(一)執(zhí)行信息化建設助推執(zhí)行模式新變革?/?248
(二)執(zhí)行信息化建設的溢出效應?/?250
三、失信被執(zhí)行人信用懲戒機制的構建?/?252
(一)失信被執(zhí)行人信用懲戒機制的功能定位?/?253
(二)失信被執(zhí)行人信用懲戒機制的展望?/?254
專題十?民事強制執(zhí)行領域的其他重大及疑難問題?/?257
一、財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎?/?257
(一)公法上的債權理論?/?258
(二)被告人的責任財產(chǎn)理論?/?265
二、調解協(xié)議向執(zhí)行名義的轉化機制?/?270
(一)調解協(xié)議向執(zhí)行名義轉化的基本路徑?/?270
(二)調解協(xié)議向執(zhí)行名義轉化機制的法理分析?/?274
(三)我國調解協(xié)議向執(zhí)行名義轉化機制構建?/?277
三、執(zhí)行和解協(xié)議的類型化分析?/?279
(一)模式構建與抉擇?/?280
(二)一般執(zhí)行和解協(xié)議的解釋選擇?/?282
(三)特殊執(zhí)行和解協(xié)議的類型化解讀?/?286
(四)瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議的特殊檢討?/?290
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