序言
2020年新春伊始，新型冠狀病毒肺炎疫情席卷全球，全世界人民的關(guān)注點(diǎn)都聚焦在了疫情上，隨著疫情的不斷擴(kuò)散，其帶來的影響不僅是嚴(yán)重威脅到全世界人民的生命健康，金融市場也受到了前所未有的考驗(yàn)。美國股市首當(dāng)其沖，美股共發(fā)生5次熔斷，其中4次在2020年3月的10天內(nèi)發(fā)生，道瓊斯指數(shù)下跌了10000點(diǎn)。疫情這只“黑天鵝”不斷沖擊著金融市場，金融市場遭受重創(chuàng)也相應(yīng)給社會其他方面帶來了不同程度的影響。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，疫情的“手指”牽動金融的“掌心”，帶來各行各業(yè)的“手指”異動。*終，資金涌動的血管牽動到千家萬戶的“錢袋子”。
金融是國家、社會、生活極其重要的組成部分。金融領(lǐng)域有大量的資金存在，又有互聯(lián)網(wǎng)信息手段的融入，這種發(fā)展趨勢除了加快金融創(chuàng)新，也給大量金融犯罪提供了土壤。那么，在法律面前，在刑法面前，金融上的創(chuàng)新和金融犯罪，只有“一紙之隔”，甚至很難區(qū)分兩者之間的界限，這成為當(dāng)下擺在我們法律人面前的重大課題，這也是金融犯罪相關(guān)刑事法律業(yè)務(wù)存在的基礎(chǔ)。
在金融和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)結(jié)合的時代，兩者不是“物理”上的簡單疊加，而是“化學(xué)程度”上的有機(jī)融合�！皠�(chuàng)新”是金融和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的共同特點(diǎn)，金融在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品花樣繁多，雖然極大豐富了金融產(chǎn)品的類型，但是相應(yīng)的也會帶來更多的犯罪空間和風(fēng)險。
除了金融本身和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的幫助帶來金融犯罪空間的原因，相應(yīng)的理論研究、司法實(shí)踐、行政監(jiān)管等方面的不足也是金融犯罪無法有效抑制的原因。
我們國家有大量的刑法理論研究和大量的金融理論研究，但兩者的復(fù)合理論研究過于薄弱。另外，對于金融犯罪的偵查、審查、辯護(hù)、審判比起其他類犯罪無論是從實(shí)體上還是程序上都尚不成熟，金融犯罪案件的數(shù)量相對比較少，司法機(jī)關(guān)對辦理金融犯罪案件的經(jīng)驗(yàn)積累薄弱。行政監(jiān)管方面也存在缺失和不到位，與刑事司法銜接不完善。在知識結(jié)構(gòu)方面公、檢、法辦案人員與律師都是法科畢業(yè)生，對金融這種具有很強(qiáng)的專業(yè)壁壘的學(xué)科，在沒有機(jī)會進(jìn)行系統(tǒng)完整學(xué)習(xí)的情況下，很難在短時間內(nèi)完全充分掌握金融知識和相關(guān)的金融法律關(guān)系。
但是，金融在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，金融犯罪的多發(fā)態(tài)勢提前到來。在理論研究不足的情況下，司法實(shí)踐過早地走到了第*線，這是我們當(dāng)前不得不面對的問題，為此，公安部及各省市公安部門都成立了經(jīng)濟(jì)犯罪偵查的部門，負(fù)責(zé)銀行類犯罪、保險類犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同時也派生出了證券犯罪偵查部門，與中國證監(jiān)會、各地金融局相對接，在證券犯罪領(lǐng)域?qū)嵤﹤刹椤�檢察院針對金融犯罪案件也成立了專門辦理金融犯罪公訴部門。在刑事司法部門加強(qiáng)打擊的情況下，金融犯罪案件的數(shù)量在未來的一段時間內(nèi)會有較快速增長。
廣義上，與金融相關(guān)的一切犯罪都是金融犯罪。我把金融犯罪分為三個層次，即金融犯罪的“昨天”“今天”“明天”。
金融犯罪的“昨天”是以打擊非法集資引起的，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；以P2P爆雷引起的套路貸等詐騙類犯罪，以及大量的電信詐騙犯罪。隨著國家加大監(jiān)管和打擊力度，未來滋生此類犯罪的土壤將越來越少。
金融犯罪的“今天”，包括操縱證券、期貨市場罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪以及銀行類犯罪。這類犯罪行為基于證券期貨市場，以及銀行所實(shí)施，其犯罪的技術(shù)含量較高、隱蔽性較強(qiáng)，故犯罪行為鎖定、認(rèn)定技術(shù)難度較高，目前此類案件成逐步高發(fā)態(tài)勢。
金融犯罪的“明天”，將是在區(qū)塊鏈技術(shù)、數(shù)字貨幣等領(lǐng)域產(chǎn)生的新的金融犯罪形態(tài)。隨著金融科技的發(fā)展，金融犯罪手段也不斷更新迭代，這類犯罪將在刑事司法運(yùn)用中引發(fā)很多問題，甚至涉及刑法罪名的新設(shè)、證據(jù)手段及證明標(biāo)準(zhǔn)的變化與增加。
金融犯罪的辯護(hù)需要辯護(hù)律師熟練掌握金融犯罪案件的證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則與法律適用規(guī)則。根據(jù)本書作者承辦的徐翔操縱證券市場案、e租寶集資詐騙案等案件的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，以及金融犯罪理論研究的積累，我們舉例說明金融犯罪案件辯護(hù)中的證據(jù)分析與法律適用問題，作為本書的“開篇序曲”。
其一，金融犯罪案件中的違法性判斷與監(jiān)管部門認(rèn)定意見的質(zhì)證問題。
*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院在辦理涉嫌證券期貨犯罪案件過程中，可商請證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)指派專業(yè)人員配合開展工作，協(xié)助查閱、復(fù)制有關(guān)專業(yè)資料。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)司法機(jī)關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見。
根據(jù)上述規(guī)定可知，在證券期貨犯罪中，公安、司法機(jī)關(guān)可以請證劵監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)案件的需要，就相關(guān)重要問題（如行為的違法性問題、內(nèi)幕信息重大行判斷問題等）出具認(rèn)定意見。認(rèn)定意見主要從以下三方面進(jìn)行認(rèn)定：（1）涉案信息是否屬于法定的內(nèi)幕信息；（2）涉案人員是否屬于知情人員；（3）該涉案信息的價格敏感期起止日期。從理論上分析，該認(rèn)定意見屬于刑事訴訟證據(jù)中的“書證”，不是鑒定意見。其缺少出具該文件的具體負(fù)責(zé)人員的簽名，對于認(rèn)定結(jié)果也沒有理由闡述。但在司法實(shí)踐中，該認(rèn)定意見的內(nèi)容中沒有列舉認(rèn)定結(jié)果所依據(jù)的事實(shí)，并且缺少認(rèn)定過程。這就導(dǎo)致了刑辯律師在法庭上無法對此認(rèn)定意見進(jìn)行質(zhì)證。在以往的案件中，法院幾乎都直接采信了證監(jiān)會所出具的認(rèn)定意見，一個在金融犯罪案件至關(guān)重要的行為認(rèn)定就通過這樣一個無法被質(zhì)證的證據(jù)被證明。認(rèn)定意見難以質(zhì)證的情況違反了刑事法庭“一證一質(zhì)”的原則，希望相關(guān)部門能夠積極修正該類證據(jù)的規(guī)定。
其二，金融犯罪案件中的“推定”問題。
根據(jù)*高人民法院、*高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。
該司法解釋導(dǎo)致行為人如果與內(nèi)幕信息知情人員是近親屬或者存在密切關(guān)系，在內(nèi)幕消息敏感期內(nèi)，出現(xiàn)了明顯異常的交易行為，并且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的，都將可能涉嫌內(nèi)幕交易罪。這無外乎間接的是讓行為人證明自己的交易行為是基于正當(dāng)理由或者是正當(dāng)信息來源的，從而證明自己無罪。這種交易正當(dāng)性和正當(dāng)信息來源的證明責(zé)任在行政處罰領(lǐng)域可以由行為人負(fù)責(zé)，但是將行政范疇內(nèi)的這種舉證責(zé)任做法直接放到刑事訴訟中來，則屬于變相的舉證責(zé)任倒置。
其三，金融犯罪案件中復(fù)雜犯罪行為模式與手段的認(rèn)定與證明問題。
*高人民法院、*高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第*條規(guī)定：行為人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第*百八十二條第*款第四項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（二）通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與其評價、預(yù)測、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易的；（三）通過策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（四）通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（五）不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與申報相反的交易或者謀取相關(guān)利益的。
根據(jù)該司法解釋，我國對于操縱證券市場罪行為手段在原有三種（連續(xù)交易、對倒交易、洗售交易）的基礎(chǔ)上又增了五種，即“蠱惑”交易、“搶帽子”交易、虛假信息交易、控制交易、撤單交易。首先，需要明確操縱證券市場罪是一個故意犯罪，過失不構(gòu)成本罪，因此行為的“明知”故意性的證據(jù)成為認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵。在該司法解釋規(guī)定“蠱惑交易”中使用“不確定的重大信息”的表述，這將導(dǎo)致在實(shí)踐中，行為人無意的一次相關(guān)消息的轉(zhuǎn)發(fā)，將可能導(dǎo)致是蠱惑交易，是犯罪行為，這是有違背該罪是故意犯罪的刑法規(guī)制。其次，在“控制交易”中，這種控制信息的發(fā)布，是一個信息知曉的前后原因，還是行為人有意識的控制。此種情況下很難確定“控制”的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么。對于如何把五個新的行為確實(shí)認(rèn)為是一個具有主觀惡性、主觀明知的犯罪行為，還是一個過失行為，這將是未來刑辯律師辦理此類案件的時候需要仔細(xì)研究的方向。
同時，該司法解釋第五條規(guī)定了下列五種賬戶應(yīng)認(rèn)定為“自己實(shí)際控制的賬戶”：（一）行為人以自己名義開戶并使用的實(shí)名賬戶；（二）行為人向賬戶轉(zhuǎn)入或者從賬戶轉(zhuǎn)出資金，并承擔(dān)實(shí)際損益的他人賬戶；（三）行為人通過第*項(xiàng)、第二項(xiàng)以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；（四）行為人通過投資關(guān)系、協(xié)議等方式對賬戶內(nèi)資產(chǎn)行使交易決策權(quán)的他人賬戶；（五）其他有證據(jù)證明行為人具有交易決策權(quán)的賬戶。有證據(jù)證明行為人對前款第*項(xiàng)至第三項(xiàng)賬戶內(nèi)資產(chǎn)沒有交易決策權(quán)的除外。
由此可知，“自己實(shí)際控制的賬戶”核心點(diǎn)在于“決策權(quán)”，即使賬戶的名字是他人，但是行為人對該賬戶具有決策權(quán)，那么就可以認(rèn)定該賬戶是行為人實(shí)際控制的賬戶。但是在實(shí)踐中，賬戶存在他人控制、他人建議而實(shí)際自己控制、雙方共同控制等多種復(fù)雜形式，故對于認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是很復(fù)雜的，仍然需要更加具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出臺。
其四，金融犯罪案件中的司法審計(jì)與鑒定問題。
在金融犯罪的案件中，充斥著大量的數(shù)據(jù)。為了證明是否成立犯罪，需要對涉案的金融數(shù)據(jù)進(jìn)行司法會計(jì)鑒定。對此，需要從以下兩個角度作為針對司法會計(jì)鑒定的切入點(diǎn)：一是司法會計(jì)鑒定機(jī)構(gòu)所掌握的數(shù)據(jù)材料是否足夠齊全。如果鑒定機(jī)構(gòu)掌握的數(shù)據(jù)材料是缺失、不完整的，其作出的鑒定報告也無法反映出真實(shí)的案件事實(shí)。二是數(shù)據(jù)到結(jié)果之間的認(rèn)定過程論述模糊。結(jié)論的產(chǎn)生能夠排除合理懷疑，結(jié)論是否超*、排他。金融領(lǐng)域的犯罪，數(shù)據(jù)專業(yè)性非常強(qiáng)，有時需要專家輔助人出庭參與。
上述金融犯罪案件辯護(hù)實(shí)踐中的疑難與爭議問題，一方面說明金融犯罪的證據(jù)分析與法律適用亟須更為深入的解釋，另一方面啟示我們，將金融知識詮釋成刑法范疇內(nèi)的法言法語，并以此說服刑事法官是辯護(hù)律師的工作能力的體現(xiàn)。刑辯律師在承辦金融犯罪案件時，需要經(jīng)歷以下過程：掌握金融知識——了解金融關(guān)系架構(gòu)——洞悉金融人思維模式——將金融知識翻譯成刑事法律的語言規(guī)則，以此來說服法官。
在金融犯罪的案件中，刑事辯護(hù)律師除了傳統(tǒng)的辯護(hù)方法，還需要掌握將金融知識“翻譯”成法言法語的能力。眾所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的兩個知識體系，隨著社會的不斷發(fā)展，金融和刑法交融在了一起，如何“翻譯”金融知識和“說服”法官將是作為一名金融犯罪刑辯律師的“軟”實(shí)力。刑事法官作為職業(yè)法律人，不是金融科班出身，對于金融知識了解也不是很全面，這就需要刑辯律師承擔(dān)起金融和刑法之間“搬運(yùn)工”的角色，將“原汁原味”的金融知識翻譯成“地地道道”的刑法語言，*終呈現(xiàn)在法庭上，以此來說服法官。
金融犯罪在未來必將是一個高發(fā)的、高專業(yè)的、高難度的犯罪發(fā)生地。所以我們辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，在現(xiàn)在這個時候，作為刑事辯護(hù)律師應(yīng)該更專業(yè)化、精細(xì)化，更多地進(jìn)入金融領(lǐng)域，學(xué)習(xí)金融知識，以此作為金融犯罪辯護(hù)知識上的儲備、技能上的儲備。
本書作者之一的錢列陽律師，作為執(zhí)業(yè)20多年的刑辯律師，成立了專門側(cè)重于金融犯罪研究的北京紫華律師事務(wù)所；本書的另一位作者上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院謝杰副教授，從事金融犯罪刑法理論研究與司法實(shí)務(wù)10余年。本書作者共同鉆研金融犯罪中可能存在的問題，理論研究、實(shí)務(wù)探討、案例分析，期待能夠與各位讀者一同趕上時代的需要、時代的腳步。