本書對政府采購爭議及其爭議主體、形式、內容以及政府采購領域的詢問、質疑、投訴、監(jiān)督檢查、行政處罰、信息公開、行政復議、行政訴訟的實務進行指引,并有分別對應的134個案例介紹及分析。
本書特點是:
◎體系完整、邏輯嚴密;灸依ㄕ少従葷鷻C制的各個方面,章節(jié)內容與案例基本對應,與法律規(guī)定及操作實務形成嚴密的體系。
◎內容翔實、注重實務。每個案例有關鍵詞、案例要點、案情簡介、爭議主體的各方意見、處理結果和案例評析幾個部分組成,便于了解案件全貌及各方的意見,特別是了解爭議處理主體的觀點與處理技巧。
◎與時俱進,觀點新穎。案例自然適用當時法律規(guī)定,但也介紹現(xiàn)行規(guī)定,介紹財政部3批指導案例中的新觀點。
●內容全面、權*、實務性強
對政府采購救濟機制涉及的爭議事項、關聯(lián)規(guī)定、實務觀點、法院裁判進行深入細致的呈現(xiàn)與分析
●解讀清晰、簡明、針對性強
對于采購人、采購代理機構、供應商以及監(jiān)管部門等爭議主體,控制風險與解決爭議具有較高的指引性
序言
齊玄江
剛來《中國政府采購報》不久,就聽到政府采購領域流傳的兩個段子,一個是:“孤獨站在這舞臺,就是聽不見掌聲響起來”;另一個是:“辛辛苦苦十幾年,一夜回到解放前”。政府采購一百個項目,做對做好了九十九個,只要有一個做得不好,就會引起社會廣泛關注,甚至引起社會詬病,政采人百般委屈都在這兩個段子里展現(xiàn)出來?梢钥闯,政府采購對政府公信力的影響極大。對“那個”沒有做好的項目進行分析,不難發(fā)現(xiàn),個別項目確實存在“暗箱操作”牟取私利的現(xiàn)象,但大多數(shù)卻是由于政采從業(yè)人員對政府采購的法律法規(guī)體系理解把握不到位而造成的無心之失。
杭正亞律師是《中國政府采購報》的忠實讀者,也常給《中國政府采購報》投稿,算是業(yè)內的朋友。他對政府采購爭議處理有著豐富的實踐經驗以及從這經驗中總結出來的獨特認識。他認為,由于立法上《政府采購法》《招標投標法》兩個法律體系存在,天然地不可避免地存在某些沖突與矛盾。再者,執(zhí)法中監(jiān)督管理部門的少數(shù)越位、錯位與缺位的情形,司法中各個爭議主體普遍存在的不同觀點的碰撞,造成政府采購爭議相對于其他領域爭議,“同事不同辦”“同事不同罰”“同案不同判”的現(xiàn)象更容易發(fā)生,財政部門因政府采購爭議處理而敗訴的案件數(shù)量比起其他行政訴訟敗訴的案件數(shù)量也較多。
有一次,他對我說,“擔任江蘇省財政廳法律顧問已經18年,代理政府采購行政訴訟案件數(shù)十件全部勝訴”。這令我很吃驚,我說,“你為何不把你經歷處理的案例都寫出來?這無疑可以給廣大政采人提供借鑒與參考”。這話才說了沒多久,不想他很快就把煌煌兩大本書——《政府采購救濟爭議處理:實務指引與案例分析》《政府采購活動爭議處理:實務指引與案例分析》(以下簡稱“兩書”)初稿送到了我的案頭,并囑我作序。
當前,深化政府采購制度改革己經全面展開,改革的頂層設計已然繪就,這些方面也無需我來贅言了。我的政采學養(yǎng)、理論與實踐都非常有限,確實不能夠說些什么,只好把書稿認真翻閱幾遍,談點個人的粗淺看法。近年來,全國多家出版社出版了各類政府采購實務方面的書籍,絕大多數(shù)關注的是政府采購活動流程的實務,從法律角度專注政府采購爭議處理,是兩書的一大特色。兩書中的許多案例及資料,實際上也是江蘇省財政廳政府采購監(jiān)督管理工作的結晶,兩書不僅僅是案例匯集,其觸角還延伸到了政府采購機制體制建設的諸多方面,這是兩書的又一特色。具體而言,兩書有以下三個特點:
一、體系完整、邏輯嚴密。兩書以政府采購爭議的法律關系為主線,對政府采購詢問、質疑、投訴、監(jiān)督檢查、信息公開、行政處罰、行政復議、行政訴訟中的爭議主體、形式、內容,對政府采購招標投標中的招標、投標、開標、評標、中標以及競爭性談判、詢價、單一來源等非招標采購各采購環(huán)節(jié)的爭議處理,從實務處理方面進行了系統(tǒng)全面的總結與探討,基本囊括政府采購爭議的各個方面。兩書案例盡管有268個之多,但不是雜亂無章,而是與法律、法規(guī)和行政規(guī)章的相關規(guī)定及操作實務內容形成嚴密的體系。
二、內容翔實、注重實務。兩書既概括了法律規(guī)定,又介紹了處理的辦法,章節(jié)內容與案例基本對應,每個案例由關鍵詞、案例要點、案情簡介、爭議主體的各方意見、處理結果和案例評析幾個部分組成,便于政府采購當事人及其爭議處理者了解案件全貌,了解其他主體的意見,特別是了解財政部門與法院處理政府采購爭議的觀點與技巧,給自己今后的工作以借鑒。
三、與時俱進,觀點新穎。兩書中的案例自然適用當時的法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定,但作者對現(xiàn)在施行的相關規(guī)定也作了介紹,特別是對《民法典》等新法相關規(guī)定的介紹,便于讀者了解新規(guī)定。書中對不同觀點進行分析,盡管有些觀點可能會有爭議,但也是作者的有益探索。同時,兩書還結合各章節(jié)內容,對財政部先后三批公布的指導案例中新的觀點也作了介紹。
總之,兩書涵蓋了政府采購各階段基礎知識、法律實務、異議處理,可謂政府采購法律風險防范實務的大薈萃。毋庸諱言,兩書中某些問題的觀點有待商榷,且兩書過于偏重實務,理論論述深度不夠。但瑕不掩瑜,兩書可謂政府采購爭議處理方面高質量的實務與案例書籍,既對爭議處理實務有指導作用,也有理論與實踐意義。
兩書或者還有更多的亮點本人未能體會到,此序言也只是拋磚引玉。我相信,兩書的價值廣大政采人讀過后會有更多體會。
齊玄江
2020年8月28日于北京
杭正亞,現(xiàn)為江蘇博事達律師事務所高級合伙人、一級律師(正高級),曾任原浙江省軍區(qū)軍事法院審判員。從事政府采購法律服務十八年,現(xiàn)擔任江蘇省財政廳、江蘇省政府采購中心、蘇州市財政局等單位法律顧問。在國家*和省級報刊發(fā)表文章八十余篇,文章中有五篇獲得全國性獎項,一篇入選《著名律師精彩辯詞》,一篇編入《現(xiàn)代論文選》,二篇被中國人民大學復印報刊資料全文采用。近年來,在全國性雜志上發(fā)表政府采購方面的文章十余篇。
目錄
第一章
政府采購中發(fā)生或因政府采購救濟而引起
上·篇政府采購爭議的四要素
第一節(jié)采購主體:是否屬于各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織/003
第二節(jié)資金來源:是否屬于財政性資金/008
一、將非財政撥款資金視為非財政性資金而不適用《政府采購法》/009
二、將納入單位預算的資金視為非財政性資金而不適用《政府采購法》/011
三、將未納入預算管理的師生伙食費等資金視為財政性資金而適用《政府采購法》/015
第三節(jié)項目范圍:是不是依法制定的集中采購目錄以內或者采購限額標準以上/018
一、集中采購/018
二、分散采購/019
第四節(jié)采購標的:是貨物和服務,還是工程/024
第五節(jié)采購形式:是否以簽訂合同形式有償取得/028
第六節(jié)委托政府采購代理機構、參照政府采購程序進行采購,發(fā)生爭議是否屬于政府采購爭議/030
第二章
爭議及其處理的形式
第一節(jié)《政府采購法》規(guī)定的爭議及其處理的形式/034
一、詢問及答復的形式/034
(一)詢問及其詢問函/034
(二)詢問答復及答復函/036
(三)對詢問及其答復形式的爭議/036
二、質疑及其答復的形式/039
(一)質疑與質疑函范本/039
(二)質疑答復與質疑答復函/041
(三)對質疑及其答復的爭議/046
三、投訴及其處理的形式/050
(一)投訴及投訴書/050
(二)投訴處理及投訴處理決定書/053
(三)對投訴及投訴處理形式的爭議/059
四、監(jiān)督檢查的形式/062
(一)主動依法進行監(jiān)督檢查/062
(二)由控告、檢舉而引起的監(jiān)督檢查/068
五、追究行政責任的形式/073
(一)行政處罰/073
(二)行政處分/083
(三)其他行政措施/084
第二節(jié)其他法律、法規(guī)規(guī)定的形式/091
一、信息公開爭議的形式/091
(一)予以公開的答復形式/091
(二)不予公開的答復形式/093
(三)無法提供的答復形式/094
(四)不予處理的答復形式/095
二、信訪爭議的形式/098
三、履行法定職責爭議的形式/102
(一)利害關系人的認定/102
(二)財政部門法定職責的認定/105
第三節(jié)政府采購爭議行政復議與行政訴訟的形式/108
一、行政復議/108
(一)申請人申請行政復議的形式/109
(二)被申請人答復的形式/109
(三)復議機關行政復議決定的形式/110
二、訴訟的形式/113
(一)原告起訴的形式/114
(二)被告答辯的形式/115
(三)人民法院一審裁判的形式/116
第三章
爭議及其處理的主體
第一節(jié)政府采購當事人
——質疑階段的爭議主體及其處理主體/122
一、供應商/123
(一)對參與采購活動的供應商質疑主體資格的爭議/123
(二)對潛在供應商質疑主體資格的爭議/130
(三)對供應商投訴的主體資格的爭議/133
(四)對供應商申請行政復議主體資格的爭議/137
(五)對供應商訴訟主體資格的爭議/139
二、采購人:采購主體、質疑答復人、被投訴人、復議或訴訟程序中的第三人/142
三、采購代理機構:采購代理人、質疑答復人、被投訴人、復議或訴訟程序中的第三人/146
(一)采購代理機構對投訴處理決定不服,能否成為行政復議申請人、行政訴訟原告/147
(二)采購代理機構能否成為政府采購行政復議的被申請人、行政訴訟的被告/149
第二節(jié)監(jiān)督管理部門/152
一、財政部門的角色:投訴處理人、監(jiān)督檢查人、行政復議被申請人、行政訴訟被告/152
(一)政府采購投訴由招標投標活動監(jiān)督部門處理的爭議/152
(二)將政府采購投訴由公共資源交易監(jiān)督管理部門處理的爭議/155
(三)行業(yè)主管部門處理政府采購投訴的爭議/158
(四)財政部門委托其他部門行使政府采購監(jiān)督管理職責的爭議/160
二、與政府采購監(jiān)督有關的其他部門/163
(一)法律授權的其他有關部門/163
(二)當?shù)卣止さ钠渌嘘P部門/166
第三節(jié)復議機關
——復議人、行政訴訟被告/168
第四節(jié)審判機關
——訴訟階段的處理主體/171
第四章
爭議事項與請求及其處理的內容
第一節(jié)質疑事項與請求及其答復的內容/173
一、繼續(xù)開展采購活動/174
(一)供應商質疑不成立/174
(二)供應商質疑成立但未對中標、成交結果構成影響/174
(三)澄清或者修改采購文件后繼續(xù)開展采購活動/174
二、另行確定中標、成交供應商/174
三、重新開展采購活動/175
(一)修改采購文件后重新開展采購活動/175
(二)無須修改采購文件重新開展采購活動/175
第二節(jié)投訴事項與請求及其處理決定的內容/178
一、責令重新開展采購活動/179
二、認定中標或者成交結果無效,責令重新開展采購活動/180
三、認定中標或者成交結果無效,要求采購人依法另行確定中標、成交供應商/182
四、撤銷合同,責令重新開展采購活動/184
五、撤銷合同,要求采購人依法另行確定中標、成交供應商/186
六、相關當事人可依法提起訴訟,由責任人承擔賠償責任/189
七、認定廢標行為無效/192
八、認定投訴事項成立,不影響采購結果,繼續(xù)開展采購活動/194
九、駁回投訴/198
十、終止投訴處理/200
第三節(jié)與監(jiān)督檢查有關各主體的要求及其處理內容/204
一、針對采購人或者采購代理機構的監(jiān)督檢查及其處理的內容/205
(一)針對采購人或者采購代理機構的相關內容/206
(二)針對采購人的相關內容/206
(三)針對采購代理機構的相關內容/207
二、針對供應商的監(jiān)督檢查及其處理內容/208
三、針對評審專家的監(jiān)督檢查及其處理內容/211
第四節(jié)信息公開申請及其答復內容/212
第五節(jié)行政復議申請內容及其決定內容/220
第六節(jié)行政訴訟的訴訟請求及其裁判內容/225
一、裁定駁回起訴/226
二、判決駁回訴訟請求/228
三、判決撤銷行政行為/234
四、判決限期履行法定職責/240
五、判決確認違法/243
六、判決確認無效/248
七、判決變更/252
下·篇政府采購救濟爭議
第一章因質疑答復行為而引起的爭議
第一節(jié)有關超過法定質疑期提出質疑的爭議/259
第二節(jié)有關質疑主體身份的爭議/262
一、參與所質疑項目采購活動的供應商/262
二、已依法獲取其可質疑的采購文件的潛在供應商/262
第三節(jié)有關質疑函及其必要證明材料的爭議/265
一、對質疑函是否屬于書面形式的爭議/266
二、有關質疑函是否有效的爭議/268
三、有關必要證明材料的爭議/270
第四節(jié)有關質疑答復時組織原評審專家協(xié)助答復的爭議/272
第五節(jié)有關因質疑影響中標、成交結果的爭議/275
第二章因投訴處理行為而引起的爭議
第一節(jié)有關不予受理投訴的爭議事項/279
一、對財政部門以不屬于本部門管轄不予受理投訴的爭議/280
二、對財政部門以已過投訴期限不予受理的爭議/283
三、對財政部門以不屬于投訴范圍不予受理的爭議/286
四、對財政部門以無法調查為由不予受理投訴的爭議/290
五、對投訴既不受理又不答復的爭議/294
六、對未質疑事項受理的爭議/297
七、對與補正相關的不予受理的爭議/299
八、對未向與投訴事項有關的當事人發(fā)出投訴答復通知書及投訴書副本的爭議/302
第二節(jié)有關投訴處理程序的爭議事項/305
一、有關審查方式的爭議/305
二、有關組織質證的爭議/309
三、有關投訴處理決定超過法定期限的爭議/314
四、有關財政部門與其他部門共同調查來處理投訴的爭議/316
五、有關以其他形式進行投訴處理的爭議/318
六、有關投訴事項、投訴請求未作處理的爭議/320
七、對投訴人程序性要求是否合法、合理的爭議/323
八、對組織專家審查、投訴處理決定送達及未公告的爭議/330
第三節(jié)有關投訴處理決定認定事實的爭議/336
一、對認定事實有無證據(jù)證明的爭議/337
二、有關認定事實證據(jù)是否充分的爭議/341
三、有關因采購前后信息不同而引起的事實認定爭議/344
四、對具體事實認定的爭議/347
五、對某一事實狀態(tài)認定的爭議/350
六、有關認定事實對當事人權利義務影響的爭議/354
第四節(jié)有關適用法律的爭議事項/357
一、對投訴處理決定直接廢標的爭議/358
二、對財政部門直接決定有關評分事宜的爭議/361
三、對認定中標、成交結果無效或者撤銷合同的,是另行確定中標、成交供應商,還是責令重新開展采購活動的相關爭議/366
第三章因監(jiān)督檢查行為而引起的爭議
第一節(jié)對監(jiān)督檢查認定事實的爭議/372
第二節(jié)有關監(jiān)督檢查處理中程序問題的爭議事項/375
第三節(jié)對監(jiān)督檢查中某一具體行為性質的爭議/378
第四節(jié)對不誠信行為記分并披露的爭議/382
第五節(jié)有關訴訟期間財政部門撤銷監(jiān)督檢查決定的爭議/385
第四章因政府采購中行政處罰而引起的爭議事項
一、政府采購中的行政處分與行政處罰/387
二、政府采購中的行政措施與行政處罰/388
三、政府采購中的投訴處理決定與行政處罰/388
第一節(jié)有關政府采購行政處罰適用的爭議事項/389
一、有關違法事實與處罰是否適當爭議/389
二、有關一事不再罰的爭議/392
三、有關依法從輕、減輕或者不予處罰的爭議/395
第二節(jié)對違法事實及調查終結審查并作出決定的爭議/400
第三節(jié)對財政部門未讓當事人享有權利的爭議/405
一、對財政部門在處罰前未履行告知義務的爭議/405
二、對財政部門未充分聽取當事人意見的爭議/407
第四節(jié)對財政部門進行行政處罰一般程序的爭議/410
一、對財政部門調查取證行為的爭議/412
二、對財政部門行政處罰決定書送達的爭議/415
第五節(jié)對財政部門聽證程序的爭議/418
第六節(jié)有關因政府采購投訴行為被處罰引起的爭議/423
第五章有關政府采購信息公開的爭議事項
第一節(jié)對政府采購信息公開范圍的爭議/432
一、對行政機關、事業(yè)單位、團體組織的零星小額采購信息是否屬于公開范圍的爭議/436
二、對政府采購檔案材料是否屬于信息公開的范圍的爭議/439
第二節(jié)對政府采購信息公開主體的爭議/442
一、向財政部門申請公開采購項目信息的爭議/442
二、對集中采購代理機構是否屬于政府采購信息公開主體的爭議/445
第三節(jié)有關在網絡主動公開政府采購信息的爭議/449
第四節(jié)對非結論性的告知行為的爭議/452
第五節(jié)對信息公開答復行為的爭議/455
第六章行政復議行為的爭議事項
第一節(jié)對行政復議范圍的爭議/459
第二節(jié)對參加行政復議主體的爭議/468
第三節(jié)對行政復議決定認定事實的爭議/472
第四節(jié)對行政復議決定適用法律的爭議/475
第五節(jié)對行政復議程序的爭議/480
第七章因訴訟活動產生的爭議事項
第一節(jié)因原告主體資格引起的爭議/487
第二節(jié)對判決、裁定認定事實的爭議/492
第三節(jié)對判決、裁定適用法律錯誤的爭議/496
一、對解決政府采購行政爭議當事人權利義務法律適用的爭議/497
二、對解決行政程序、訴訟程序法律適用問題的的爭議/501
第四節(jié)對法院審理程序的爭議/504
第五節(jié)對法院審查范圍的爭議/508
一、對只圍繞原告訴訟請求審查的爭議/509
二、對原告、被告主張審查范圍不同的爭議/512
后記/519