重新定義合同:從商業(yè)意圖到法律文件(第二版)
定 價:58 元
- 作者:劉瑛 著
- 出版時間:2020/12/1
- ISBN:9787519747107
- 出 版 社:法律出版社
- 中圖法分類:D923.6
- 頁碼:224
- 紙張:膠版紙
- 版次:2
- 開本:16
合同是法律文件,但核心是商業(yè)文件。合同具有商業(yè)和法律的雙重屬性。作為交易文件,合同需要商業(yè)人員和法律人員共同完成。對于商務(wù)人士來說,需要考慮其中的商業(yè)安排和交易問題;對于法律人士來說,不僅要“像律師一樣”,而且要具有商業(yè)思維,理解這是一個什么樣的交易。合同的制作過程,是將商業(yè)意圖落實為法律文件的過程。
合同,是寫給合同起草者、審查者和修改者以外的人看的——無論是法官、仲裁員作為探究訂約各方真實意思表示的證據(jù),還是給履行合同者作為行動規(guī)則。起草合同,并不是法律人士的“特權(quán)”;修改合同,更不是非法律人士莫屬。商務(wù)人士將合同交由作為“交易局外人”的法律人士起草、審查、修改,是為了完成交易。雖然實用、嚴謹?shù)暮贤喑鲎月蓭熤,但是并非僅僅因為其法律知識,而更是其思維方式。
合同法律工作,首先是對思維能力的要求,體現(xiàn)在對交易的理解、對合同架構(gòu)和條款的設(shè)計,邏輯的嚴謹、清晰,考慮問題周全、嚴密,表述的精準(zhǔn)、沒有歧義。然后才是法律問題。在一定程度上,對交易的理解、對交易流程的了解,比對法律規(guī)定的了解,更有利于把握合同的實質(zhì),并大大提升合同的實用性和法律風(fēng)險控制水平。合同工作的專業(yè)性不是僅僅為了讓合同“看著專業(yè)”“顯得規(guī)范”,更是需要避免因“不專業(yè)”“不規(guī)范”而產(chǎn)生爭議和風(fēng)險,以及在發(fā)生爭議的情況下(哪怕是訂立合同多年以后),讓法官或仲裁員能夠按照合同當(dāng)事人當(dāng)時的本意理解合同。
法律人士如何避免成為“交易殺手”?
商業(yè)人士如何避免陷入“交易陷阱”?
“重新定義合同”,揭示合同的法律、商業(yè)雙重屬性!
合同是法律文件,但核心是商業(yè)文件。
合同的制作過程,是將商業(yè)意圖落實為法律文件的過程。
事實和法律是法律思維的兩大核心,也是合同工作的支點。
法律人員懂業(yè)務(wù),不僅要懂得法律業(yè)務(wù),而且要懂得客戶的業(yè)務(wù)。
準(zhǔn)備一份有立場的合同,是合同工作的思維起點。
每一份合同都有其特定化的交易背景、承載著不同交易方博弈的結(jié)果,每一份合同都需要量身定做。
從商業(yè)意圖到法律文件的過程,基本都需要三個步驟:首先是了解客戶的商業(yè)意圖,捕捉合同的商業(yè)“芯”。其次是進行法律判斷,在交易關(guān)系與法律關(guān)系之間建立聯(lián)系。*后才是法律文件的制作、審查和修改。
雖然實用、嚴謹?shù)暮贤喑鲎月蓭熤,但并非僅僅因為其法律知識,而更是因為其思維方式。
合同,是寫給合同起草者、審查者和修改者以外的人看的。
對于起草、審查、修改合同這些典型的非訴訟工作,需要以履行合同以及訴訟的視角展開。
第2版修訂說明
本次修訂主要是因為《民法典》的頒布。與《民法典》相關(guān)的修訂事項主要有:
一是按照《民法典》內(nèi)容和條文序號對書的正文、注釋進行調(diào)整、修改。其中,修改較為集中的是第1版第3章之20(解除條款)、23(通知條款)、25(生效條款),第4章之28(對交易進行法律判斷);
二是結(jié)合《民法典》對第1版第4章之32進行擴充,增加了“32.3 互聯(lián)網(wǎng)合同工作的注意事項”。
本次修訂還參考了*高人民法院2019年11月14日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)的相關(guān)內(nèi)容。
此外,本次修訂增加了若干示例,集中在第1章之1、第2章之5.1.1、第4章之28.2.1及31.2.1,其中個別示例來源于《互聯(lián)網(wǎng)平臺運營法律實務(wù)》【ZW(】劉瑛、王玄、李曉華著:《互聯(lián)網(wǎng)平臺運營法律實務(wù)》,法律出版社2020年版。【ZW)】。
修訂中對第1版存在的個別文字錯誤也予以修正。
2020年6月15日
合同頌歌(代序)
——為什么要寫
《重新定義合同:從商業(yè)意圖到法律文件》
終于還是寫了一本以合同為話題的書。
對于律師和公司法務(wù)人員(“法律人員”)來說,起草、審查和修改合同,是再常見不過的工作?赡苷且驗椤敖帥]有風(fēng)景”,合同工作,往往讓人覺得沒有技術(shù)含量,至少聽起來沒有那么高端。但是,合同工作真的那么簡單嗎?甚至,我們真的了解合同嗎?
對合同,我經(jīng)歷了從陌生到熟悉的過程。從一開始不知道如何下手,到起草、審閱、修改合同眾多;從看到洋洋灑灑幾十頁、上百頁的合同時的仰慕,到能夠視需要在一兩頁到幾十頁體量的合同之間進退;從被客戶抱怨或批評“只知道法律規(guī)定”(也就是不懂商業(yè)邏輯和客戶的業(yè)務(wù)),到被評價“沒想到這么了解交易和我們的業(yè)務(wù)”;從茫然于不知道在合同中應(yīng)該寫什么,應(yīng)該修改什么,到能夠圍繞交易目標(biāo)和客戶的商業(yè)意圖參與交易方案設(shè)計、協(xié)助客戶搭建交易架構(gòu),再將交易方案和客戶的商業(yè)意圖以合同呈現(xiàn)出來;從具體從事起草、審查和修改合同,處理合同糾紛工作,到為法學(xué)院學(xué)生、法律專業(yè)人士和商務(wù)人士講授和介紹如何通過合同實現(xiàn)交易目標(biāo)、防范和控制交易風(fēng)險。合同見證了我的法律職業(yè)過程,并且還將繼續(xù)伴隨下去。
寫一本與合同有關(guān)的書,這個念頭隱隱存在,但屢屢被自己滅掉?偸怯X得這個話題太老舊、太平常——合同不外乎就是把交易事項寫清楚而已。
但事情并非如此。如同很多時候,我們的精英會用不同的語言和不同國家的人交談,卻不會和身邊的人交流。在為客戶起草合同時,法律人員不僅要負責(zé)法律條款,還要理解客戶的商業(yè)意圖和訴求;在表達上,不但要邏輯清晰、準(zhǔn)確無誤,還要結(jié)構(gòu)簡潔、深入淺出;當(dāng)我們需要告訴那些剛剛起步的法律人怎么起草或者修改一份合同時,不僅需要提示注意事項和操作要點,而且要協(xié)助他們理解交易,建立商業(yè)邏輯,甚至要探究合同是怎么回事。這是一場關(guān)于合同“從薄到厚”再“從厚到薄”的輪回。
2015年,和法律出版社的吳劍虹女士(我12年前《律師的思維與技能》一書的編輯)說起那些對法律似是而非但又不時被合同以及法律人員合同工作困擾的商務(wù)人士,以及即將或者剛剛邁進法律職業(yè)門檻的學(xué)生、實習(xí)律師、年輕律師,還有那些覺得合同起草、審查和修改工作不夠高端、大氣、上檔次的“大牌”律師。當(dāng)然,也談到我對合同話題老舊的顧慮。作為底線頗高而又不失市場敏銳度的資深編輯和出版人,吳劍虹女士的態(tài)度讓我決定寫一本有態(tài)度并且讓人看得懂的有關(guān)合同的書。
關(guān)于合同和合同工作的書籍不少。寫什么,以及以什么基調(diào)和風(fēng)格寫,與作者對事情的理解和領(lǐng)悟、所處的職業(yè)階段,乃至年齡、閱歷、個性等有關(guān)。往玄一點說,與一個人的價值觀有關(guān)。合同是法律文件,但也是商業(yè)文件;合同在法律的“殼”下,包含了商業(yè)的“芯”。因此,無論是起草還是修改、審查合同,都是從商業(yè)意圖到法律文書。囿于自己的功底,為了盡可能清晰地傳遞認識和感悟,在書中使用了不少示例。其中絕大多數(shù)是我執(zhí)業(yè)中經(jīng)手的實例(已經(jīng)注意隱去客戶信息和具體的交易信息)。使用這些示例只是為了彌補我表達上的欠缺,便于讀者理解,而不是解答法律咨詢,更無意給讀者一個“范例”。
好書告訴讀者的遠勝讀者自己體會的。我希望但沒有奢望自己能夠?qū)懸槐具@樣的好書,而是本著“有態(tài)度并且讓人看得懂”的標(biāo)準(zhǔn)去寫。因此,如同12年前我在《律師的思維與技能》一書里沒說什么新鮮的事情一樣,《重新定義合同——從商業(yè)意圖到法律文件》這本書里,我依然沒有什么新發(fā)現(xiàn),更不可能發(fā)明什么。我相信,這本書里說的,都是讀者知道的事情,我只是幫助讀者發(fā)現(xiàn)如果沒有這本書的幫助讀者可能難以想起來的東西。不記得是誰說過,一本書是要靠作者和讀者共同完成的。即使是作者的自言自語,也不一定在讀者那里就沒有映射,讀者可能從書中讀到一些已經(jīng)存在于自己內(nèi)心的東西。這樣說來,如果本書能夠讓讀者覺得“嗯,的確如此”,也就夠了。
律師是法律人,也是手藝人。理查德·桑內(nèi)特說,“技藝本身,絕不是一種和精神無關(guān)的機械性重復(fù)。然而,它也不是你花心思就一定能掌握的”。技藝的傳承,不是三言兩語就能夠?qū)崿F(xiàn)的,很微妙的地方也不是必定能教會的,需要在一起做事的過程中點滴感受,需要用光陰細細打磨。在法律行業(yè)里做一名手藝人,總的來說是幸福的。
作為法律文件的合同,不動聲色地訴說著商業(yè)故事,不僅成為我工作的一部分,而且早已毫無征兆地潛入我的生活。記得兒子還在上幼兒園的年齡,如同其他孩子一樣喜歡在紙上涂涂畫畫。一次,我漫不經(jīng)心地問“你在畫什么呢?”“我在畫合同呢!”他的回答自然而又驕傲。二十多年過去了,這段對話不時回響在我的耳邊。
的確,合同已經(jīng)悄無聲息地潛入工作和生活,無處不在。
劉 瑛
2018年11月11日
劉瑛
北京市天元律師事務(wù)所合伙人,律師。畢業(yè)于北京大學(xué)法律系,獲法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士學(xué)位。美國杜克大學(xué)(Duke University)法學(xué)院訪問學(xué)者。著有《律師的思維與技能》(法律出版社2006年版)。
曾從事近十年法律教學(xué)工作。律師執(zhí)業(yè)二十余年來,主要為客戶提供公司、投資并購領(lǐng)域的法律服務(wù),近些年更是專注于TMT公司業(yè)務(wù)運營、云計算、大數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)安全等領(lǐng)域法律事務(wù)。關(guān)注客戶的需求,具有豐富的綜合法律服務(wù)經(jīng)驗。
目 錄
第1章 提要
合同是什么界定:
01 合同是法律文件,也是商業(yè)文件
02 合同不一定冠以“合同”之名
03 “準(zhǔn)法律文件”的備忘錄和意向書
3.1 備忘錄、意向書與合同應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別
3.2 有的備忘錄、意向書本質(zhì)上就是合同
第2章 提要
商業(yè)意圖了解客戶的
04 懂得商務(wù)
4.1 具有商業(yè)思維
4.2 熟悉與交易相關(guān)的行業(yè)或領(lǐng)域
05 了解合同對應(yīng)的交易
5.1 從哪些方面了解交易
5.2 向客戶了解交易的注意事項
5.3 法律人員必要的自行核實
06 了解客戶的訴求
6.1 客戶關(guān)注的問題是什么
6.2 客戶對合同工作有什么要求
第3章 提要
文件的合同作為法律
07 合同的名稱
7.1 合同名稱具有法律意義
7.2 怎樣給合同起名字
7.3 合同名實不符的隱患及處理
08 當(dāng)事人條款
8.1 當(dāng)事人信息及其法律意義
8.2 約定當(dāng)事人條款的注意事項
09 引言、前言、鑒于條款
9.1 幾種常見的引言、前言、鑒于條款
9.2 引言、前言、鑒于條款的作用
9.3 約定引言、前言、鑒于條款的注意事項
10 定義條款
10.1 哪些詞語需要定義
10.2 下定義的注意事項
10.3 定義在合同中的位置
11 標(biāo)的條款
11.1 準(zhǔn)確識別合同標(biāo)的
11.2 準(zhǔn)確約定合同標(biāo)的
12 數(shù)量條款和質(zhì)量條款
12.1 約定數(shù)量條款的注意事項
12.2 約定質(zhì)量條款的注意事項
13 價格條款和支付條款
13.1 約定價格條款的注意事項
13.2 約定支付條款的注意事項
14 先決條件條款
14.1 先決條件的分類
14.2 約定先決條件條款的注意事項
15 陳述與保證條款
15.1 陳述與保證的事項
15.2 違反陳述與保證的后果
16 保密條款/保密函
16.1 保密信息的定義和需要保密的范圍
16.2 保密義務(wù)的具體內(nèi)容
16.3 保密義務(wù)的期限
16.4 對保密信息的處理
16.5 違反保密義務(wù)的責(zé)任
17 違約責(zé)任條款
17.1 約定承擔(dān)違約責(zé)任的情形
17.2 約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式
18 不可抗力條款和免責(zé)條款
18.1 約定不可抗力或免責(zé)的事項或范圍
18.2 約定發(fā)生不可抗力及免責(zé)事項出現(xiàn)的后果
19 轉(zhuǎn)讓條款
19.1 根據(jù)交易情況考慮對合同轉(zhuǎn)讓是作出
限制還是預(yù)留安排
19.2 如果有轉(zhuǎn)讓安排,需要根據(jù)交易情況
設(shè)置轉(zhuǎn)讓要求或條件
20 解除條款
20.1 不同類型的合同解除
20.2 解除條款應(yīng)當(dāng)涵蓋的主要內(nèi)容
21 法律適用條款
22 爭議解決條款
22.1 約定仲裁的注意事項
22.2 訴訟選擇管轄的注意事項
22.3 注意有關(guān)聯(lián)的不同合同之間爭議解決
方式的一致性
22.4 格式條款合同的爭議解決條款
23 通知條款
24 期限條款
24.1 期限的含義
24.2 約定期限條款的注意事項
25 生效條款
25.1 合同生效與合同成立
25.2 如何設(shè)置合同生效條件
26 其他(通用)條款
26.1 完整性條款
26.2 可分割性條款
26.3 棄權(quán)或不放棄條款
26.4 雙(各)方關(guān)系條款
26.5 文本及語言條款
26.6 標(biāo)題條款
27 文本架構(gòu)
27.1 “合同+附件”的文本模式
27.2 “合同+訂單”的文本模式
27.3 “框架協(xié)議+具體實施合同”的文本模式
第4章 提要
到法律文件從商業(yè)意圖
28 對交易進行法律判斷
28.1 判斷交易的合法性
28.2 判斷交易的法律關(guān)系
29 利用參考文本起草合同
29.1 參考文本的主要來源及作用
29.2 選擇參考文本要注意其適用性
29.3 使用參考文本需要再創(chuàng)作
30 “從0到1”起草合同
30.1 視需要列出合同條款清單
30.2 確定合同文本的整體思路和框架結(jié)構(gòu)
30.3 填充內(nèi)容
30.4 潤色和細節(jié)以及最后審定
31 審查、修改合同
31.1 對合同的審查修改不僅限于法律條款
31.2 對商務(wù)條款和法律條款應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別
31.3 合同審查、修改工作中的風(fēng)險處理
32 幾類特殊合同工作中的注意事項
32.1 補充協(xié)議工作的注意事項
32.2 格式條款合同工作的注意事項
32.3 互聯(lián)網(wǎng)合同工作的注意事項
第5章 提要
合同是寫給誰看的結(jié)語:
33 合同是寫給起草者以外的人看的
33.1 合同是寫給履行合同的人看的
33.2 合同更是寫給法官和仲裁員看的
34 寫一份給起草者以外的人看的合同
34.1 考慮問題的周密性
34.2 對問題的預(yù)見性
34.3 對法律理解的系統(tǒng)性
34.4 表述的嚴謹性
34.5 約定的可操作性
致謝