《破產法》實施中的幾個問題
——《破產法評論（第2卷）》序
《企業(yè)破產法》實施至今已逾13年，時至今日有必要跟蹤、評估《企業(yè)破產法》的實施情況，全國人大財經委已啟動這一工作。對《企業(yè)破產法》實施情況進行評估，是修改《企業(yè)破產法》的一個重要前提，非常重要，這項工作由學者、學術機構來做最為合適。最高人民法院2018年把“破產法實施評估”這一任務委托給中國政法大學破產法與企業(yè)重組研究中心，在最高人民法院的組織下，我們研究中心發(fā)放了800多份問卷，其中法官問卷共發(fā)放389份，破產管理人問卷共發(fā)放429份。中心的專家專門就破產法問卷的設計做了深入的探討，問卷共設計一百多個問題，按照華東、華南、華北等大片區(qū)劃分進行發(fā)放，從全國22個省市收回了問卷，另有八九個省份沒有發(fā)到或沒有回應。從調查問卷回收的情況以及我們的研究來看，全國《企業(yè)破產法》的實施情況有以下幾個特點：
第一個特點是《企業(yè)破產法》實施的主要環(huán)境與十年前相比發(fā)生了巨大變化。十多年前破產法實施的環(huán)境中，基本還以政策性破產為主，而新的《企業(yè)破產法》并未在社會上形成很大關注。近些年，特別是2015年供給側結構性改革政策推出之后，《企業(yè)破產法》的實施環(huán)境發(fā)生了根本變化，其中比較重要的標志有，破產案件的受理數(shù)量不斷增長、破產審判庭不斷涌現(xiàn)、管理人隊伍有組織成規(guī)模發(fā)展、破產案件復雜化、類型多元化等。比如以重慶鋼鐵、渤海鋼鐵為代表的鋼鐵行業(yè)出現(xiàn)的許多大型破產案件，又如金融領域出現(xiàn)了一些中小型金融機構甚至有一定規(guī)模的商業(yè)銀行的破產案件。
第二個特點是破產清算案件占比較高。根據(jù)最高人民法院的數(shù)據(jù)，從1993年到2018年初，與破產相關案件有3.6萬件，其中破產清算案件為1.5萬件，占比41%；破產債權糾紛確認案件為9127件，占比30%左右；對外追收債權糾紛案件數(shù)量排名第三，為5127件；破產抵銷權糾紛案件最少，僅有2件；申請破產重整案件為319件；破產和解案件為7件。
第三個特點是法條作為引用依據(jù)的作用比較明顯。根據(jù)北大法寶統(tǒng)計，《企業(yè)破產法》法條具體應用的次數(shù)較高，其中對于《企業(yè)破產法》第17條的引用超過1000次。引用次數(shù)前三名的條文分別是第2條、第46條和第7條。第2條是關于破產原因的規(guī)定，第46條是關于未到期債權加速到期的規(guī)定，第7條是關于破產申請的規(guī)定。引用率排名第四和第五的條文是第21條和第3條。
總體來看，《企業(yè)破產法》實施中主要有以下三個問題值得關注：
一、法律與司法政策的關系問題
近些年破產案件急劇增多，特別是疫情以來，由于政府救助措施比較有力，延緩了一些應該進入破產程序的企業(yè)進入程序，但破產案件數(shù)量仍較大。從世界范圍來看，各國都有很多困境市場主體本應當進入破產程序，但由于各國政府都采取了一系列救助措施，延緩了其進入破產程序的進度，不過總體來看，延緩是短期的，不可能長期拖延。近幾年破產案件數(shù)量急劇增長，對于破產制度的要求非常高。按照科斯定理，當交易費用為零時，產權界定對資源配置的效率沒有影響；當交易費用為正時，如何進行產權界定、如何進行制度安排，對資源配置起至關重要的作用。這幾年中國破產案件的增加，對制度的要求越來越高，主要有兩種制度模式：一種是以已有的《企業(yè)破產法》作為基本依據(jù)；另一種是以司法政策作為主要推動力。這包括以下四個方面：
第一，在供給側結構性改革中破產法的價值。為實現(xiàn)供給側結構性改革的政策目標，早期強調多兼并少破產，多重組少破產清算。雖然當時有一些描述不甚專業(yè)，但也表明了《企業(yè)破產法》的重要性。供給側結構性改革前期，《企業(yè)破產法》逐漸被整個市場和投資者所認知和重視。
第二，營商環(huán)境改善需求是最重要的推動力，大量的司法政策是根據(jù)改善營商環(huán)境的需求制定的。近些年幾項重大的政策，都是根據(jù)優(yōu)化營商環(huán)境需要而制定的。比如2018年全國破產審判工作會議，作為全國第一個較為重要的破產專門會議，發(fā)布了會議紀要，其中對《企業(yè)破產法》有很多制度突破和新的解釋；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（三）》針對營商環(huán)境改善需要制定了相應的破產法司法政策；《全國法院民商事審判工作會議紀要》進一步修補了涉及營商環(huán)境的我國破產制度的有關缺陷。
第三，中國在新冠疫情防疫過程中的政策問題。2020年4月至6月，最高人民法院陸續(xù)出臺了數(shù)個文件，如《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中有相當一部分內容涉及破產方面，但也留下了一些未解決的問題，如這些規(guī)則如何落地的問題。這些政策即便是司法政策，也多為原則性規(guī)定。比如《指導意見》提出重整方案提交時間可以延期半年，但是以“6+3+6”方式延期半年（重整計劃根據(jù)《企業(yè)破產法》規(guī)定在六個月內提交，法院可裁定延期三個月，根據(jù)《指導意見》可再裁定延期半年），還是以“6＋6”方式延期半年（重整計劃根據(jù)《企業(yè)破產法》規(guī)定在六個月內提交，法院可根據(jù)《指導意見》直接裁定延期半年），司法文件中并沒有細致的規(guī)定�，F(xiàn)在政府有些財政支持政策還無法落地，比如一些房租減免政策，在發(fā)達國家能夠直接發(fā)到個人戶頭，但在中國卻“只聞樓梯響，不見人下來”，說明政策落地難。
第四，專業(yè)領域的司法政策。包括2020年7月最高人民法院出臺的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》，其中關于破產的條文非常多。因為在經濟情況不好時，企業(yè)對債券市場依賴度較高，很多企業(yè)要依靠發(fā)債進行內循環(huán)保生存，然后才能談到進行國際競爭。發(fā)債多了，違約也就多了，債券市場違約率相對較高，債券市場糾紛也較多。但是債券發(fā)行人的破產與一般企業(yè)破產有很大不同，這其中有很多值得探討的問題，如涉及的債券持有人是普通債權人還是特別債權人；承銷商、受托人與管理人的關系問題等。債券民商事糾紛也涉及破產問題，《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》對債券市場破產問題做了較詳細的規(guī)定。另外還有房地產業(yè)的破產問題，因為現(xiàn)在房地產商破產數(shù)量較多，甚至有些大房地產商也面臨危機。目前全國共有8萬多家房地產開發(fā)商，每天破產兩家，速度非�？�，也產生了一些法律與政策的沖突問題。當下我國破產市場發(fā)展速度較快，與國家推動的一些改革試點相關，如深圳改革開放40周年推出新政策、海南自由貿易港建設加速等，使得破產法改革呼聲較高，如深圳個人破產條例頒布以及北京正在考慮制定個人破產條例等。改革試點多點推進涉及法律與政策的關系問題，很多地方在建設綜合改革試驗區(qū)，中央在包括上海、廈門、深圳、成都等地都建立了綜合改革試驗區(qū)，頒布了很多特殊政策，在破產領域將涉及成文法和司法政策之間的關系問題。
總之，改革要有所突破，就要解決改革政策與法律依據(jù)的關系問題。因為現(xiàn)在立法、修法耗時費力，游說成本較高，程序較復雜，而且有許多觀念上的障礙，所以司法政策可以有一定突破。但是有些司法政策出臺沒有法理依據(jù)，也沒有經過詳細論證，其可操作性也存在一些挑戰(zhàn)。在改革中，司法機關法律解釋的邊界究竟在哪里？特別是疫情期間，司法政策過多是否是好事？目前破產案件越來越復雜，但制度供給不足，能否完全依靠司法政策，是否有更好的方法？我認為應當更多通過立法、修法的途徑來解決法律和政策的沖突，以及制度供給不足的問題。
二、《企業(yè)破產法》的實施與其他法律的關系
《企業(yè)破產法》與許多部門法律交集很深，實踐中問題較多，包括刑民交叉問題、涉及《民事訴訟法》的案件管轄問題等�！睹穹ǖ洹奉C布后，《企業(yè)破產法》與《民法典》的關系問題就是一個熱點問題。《民法典》中有幾方面內容對《企業(yè)破產法》影響較大：
第一，民事主體分類方面。《民法典》中對民事主體有兩個三分法：第一個三分法是把民事主體分為自然人、法人和非法人組織，其最大意義是把原來《民法通則》中的公民改為自然人。自然人的概念比較寬泛，為下一步個人破產立法打開了通道。非法人組織還涉及個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和法律服務機構等破產問題。第二個三分法是對法人制度做了重大改革，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。《企業(yè)破產法》僅涉及營利法人的破產，非營利法人和特別法人要破產都無依據(jù)，《民法典》的新制度為下一步《企業(yè)破產法》的修改提供了很大空間。《民法典》中民事主體的分類結合了中國國情，其中非營利法人和非企業(yè)法人組織的概念不同，一些民辦學校、民辦醫(yī)院是非企業(yè)法人組織，但不一定是非營利法人，因為《民辦教育促進法》中提出，民辦學校可以適當營利，民辦學校是營利法人還是非營利法人，這是我國法律相互沖突的一個問題。因此《民法典》在民事主體分類方面，為《企業(yè)破產法》下一步的修改及實施帶來了很多新問題。
第二，民事法律行為方面。依據(jù)《民法典》中民事法律行為認定的有關規(guī)定，《企業(yè)破產法》第31條、32條、33條屬于可撤銷的行為�！睹穹ǖ洹穼τ谟行У姆�律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為都有新的表述，對其內涵進行了擴充和調整。同時增加了一些有關意思表示的規(guī)定，包括虛假意思表示的效力規(guī)定，以及公序良俗規(guī)定等條款�！睹穹ǖ洹逢P于可撤銷行為、無效行為的規(guī)定，比《企業(yè)破產法》第31條、32條、33條的規(guī)定更為寬泛，法院對無效、可撤銷行為的認定有很大自由裁量的空間。因此，《企業(yè)破產法》應做出相應調整。
第三，制度的效力問題方面�！睹穹ǖ洹分幸恍├砟詈途唧w制度與《企業(yè)破產法》有沖突。如《企業(yè)破產法》采取受理開始主義，自法院受理破產案件開始，其他涉?zhèn)鶆杖税讣�程序應自動中止。但《民法典》并未認可破產受理開始主義，《民法典》仍采用“破產宣告”說，但破產宣告與破產受理、破產程序終結之間有時間差，這其中涉及權利相對人的權利保護問題。又如，破產宣告與企業(yè)終止也有區(qū)別，雖然《民法典》中規(guī)定企業(yè)生命完結的程序是破產宣告加注銷，無論是作為破產程序中的債務人而獨立存在的實體，還是由管理人管理的實體，其許多行為在《民法典》和《企業(yè)破產法》之間的邊界都是不同的。比如在破產清算程序中，如果債務人同時為抵押人，按照《企業(yè)破產法》第46條的規(guī)定，未到期的債權加速到期；根據(jù)《民法典》第411條第1項，應當在破產受理之日就可以確認；但是如果為第三人提供浮動抵押，第三人破產而債務人未破產的情況下，在抵押人被宣告破產時才可以確認。但在重整與和解程序中，如何處理該問題尚且待定，《民法典》與《企業(yè)破產法》均未作規(guī)定。比如，第46條涉及的保證合同，債權加速到期之后保證合同是否也隨之加速到期？《民法典》和《企業(yè)破產法》對此都沒有規(guī)定。另外，債務人所欠的利息是否在保證人保證范圍內也有很大的爭議。因此，《民法典》并沒有解決《企業(yè)破產法》的問題，反而帶來了一些新的問題�！镀髽I(yè)破產法》的理念更多的是商法和金融法的理念，與《民法典》理念有所沖突。
三、管理人協(xié)會的定位和發(fā)展
關于我國的破產管理人制度，需要考慮以下幾個問題：
一方面，管理人協(xié)會發(fā)展快速。2018年全國僅有23家，到2020年10月1日已經有94家，省級、地市級管理人協(xié)會都有。地方管理人協(xié)會發(fā)展如此之快，但為什么全國管理人協(xié)會卻遲遲沒有進展？現(xiàn)在國家社團管理嚴格，全國管理人協(xié)會在掛靠機構、注冊資金、辦公地點等方面還未確定，由何國家機關牽頭主管也是問題。
另一方面，管理人協(xié)會發(fā)展迅猛是積極趨勢。破產案件劇增，需要更多的管理人，市場越來越大，目前的專業(yè)人員遠遠不夠。當下世界疫情肆虐使得經濟雪上加霜，需要專業(yè)人士幫助處理這一巨大的經濟麻煩。管理人是重要的專業(yè)力量，圍繞管理人制度，有些深層次改革必須推進：第一，管理人的市場化改革；第二，管理人的薪酬改革；第三，管理人的選任改革；第四，管理人在破產程序中的角色改革；第五，管理人的責任制度改革。如管理人在破產程序中的角色改革中，一個很重要的問題是，在清算和重整程序中，管理人的作用有何不同？在重整程序中，管理人管理模式是否有必要？美國沒有管理人管理的概念，其破產案件多為自行管理模式，這較為市場化，而我國管理人管理局限于律師和會計師管理中，投資銀行及相關專家無法進入，但公司重整特別是上市公司重整案件，各利益相關方是很希望投行加入其中的。資產證券化等金融工具的使用，以及戰(zhàn)略資金的進入，都需要有投行等專業(yè)機構的介入。建議考慮在《企業(yè)破產法》修訂中，或將管理人范圍擴大到投資銀行，或在重整中特別是上市公司重整中規(guī)定必須有投資銀行介入。在中國破產實踐中，采用更多的是管理人管理模式，而非債務人自行管理模式，如果債務人自行管理模式居多，則管理人的概念可能會發(fā)生變化。所以我們希望有更多的投行加入重整程序中來。在管理人的責任制度改革中，管理人的責任問題凸顯，現(xiàn)階段很多管理人權力很大，某些觀點認為一些破產管理人同時享有股東、董事和總經理的權力，而在正常的公司治理中，股東會、董事會和總經理應各有各的權力。但是在現(xiàn)行制度中的破產狀態(tài)下，管理人的權力沒有與之相應的責任，也沒有追責機制，因此，最近發(fā)生了許多針對管理人的投訴和訴訟，這值得我們破產界高度關注。
希望《破產法評論（第2卷）》能對《企業(yè)破產法》實施中遇到的問題有所回應。本卷主要關注點在營商環(huán)境與破產的關系，以及破產重組這兩個主題，既有從頂層設計出發(fā)對《企業(yè)破產法》的實施進行的評估分析、破產法與經濟增長和營商環(huán)境的關系，也有中外關于企業(yè)重組與紓困的不同制度分析，還有數(shù)字時代中破產法對新問題的回應與變革，當然，也一并附上了最新的破產重組相關數(shù)據(jù)及研究報告。期冀本卷內容能為讀者帶來些許啟發(fā)。
是為序。
李曙光
2020年11月于薊門法大