嫁接理論與實(shí)務(wù)的橋梁

李昊

段清泉先生與我系屬同鄉(xiāng)，又系同行，在從事企業(yè)管理之余，勤勉于請求權(quán)基礎(chǔ)思維方式在理論與實(shí)務(wù)上的橋接。他從律師對抗思維角度入手，借鑒已逝的鄒碧華法官所倡導(dǎo)之要件審判九步法，提出要件訴訟九步法，數(shù)易其稿，結(jié)成本書。感念于段清泉先生的勤奮，并在法律人思維方式形成上的共鳴，爰作此序，并略闡己見。

德國的完全法律人的培養(yǎng)，分為次國家考試前的大學(xué)教育階段和第二次國考前的實(shí)務(wù)訓(xùn)練階段，在兩個(gè)階段的案例研習(xí)上，分別體現(xiàn)了理論教學(xué)和實(shí)務(wù)訓(xùn)練的差異。階段的鑒定式案例研習(xí)以既定事實(shí)為前提，充分考察學(xué)生對于理論體系的掌握，注重的是對規(guī)范的理解和要件拆分，以及將既定案件事實(shí)涵攝入規(guī)范要件，并形成終的鑒定式結(jié)論，鑒定式的案例分析在結(jié)構(gòu)上注重請求和三類抗辯（權(quán)利阻卻的抗辯、權(quán)利消滅的抗辯和抗辯權(quán)）的依次遞進(jìn)，訓(xùn)練的是學(xué)生在實(shí)體法上思維的完整性。而在實(shí)務(wù)訓(xùn)練階段，則采用法庭報(bào)告技術(shù)（Relationstechnik），注重當(dāng)事人的不同事實(shí)主張，分別從程序上的可訴性審查原告的訴請，從訴請的合理性［從原告角度審查充足性(Schlssigkeit)和從被告角度審查相關(guān)性(Erheblichkeit）］角度依次審查原告的訴請、被告的抗辯、原告的反抗辯（Replik）、被告的再抗辯（Duplik），再通過證據(jù)階段的判斷（聚焦于爭議事實(shí)），形成終的裁判。一個(gè)完整的法庭報(bào)告技術(shù)的訓(xùn)練通常包括了上述程序階段（Prozessstation）、原告階段（Klagerstation）、被告階段（Beklagtenstation）和證據(jù)階段（Beweisstation）四個(gè)階段［也有將裁判階段（Entscheidungsstation）納入稱為五個(gè)階段的］。這一訓(xùn)練更偏重法官裁判技能的養(yǎng)成，注重程序法和證據(jù)法的研習(xí)。但在民事案件領(lǐng)域，無論是理論教學(xué)階段的鑒定還是實(shí)務(wù)訓(xùn)練階段的訴請審查，都要基于以請求權(quán)基礎(chǔ)為中心的規(guī)范群（含抗辯規(guī)范），以及涵攝的作業(yè)。

與德國的法庭報(bào)告技術(shù)相近，日本司法研修所發(fā)展出了要件事實(shí)論，它與德國的法庭報(bào)告技術(shù)的共通之處在于二者都借鑒了羅森貝克的規(guī)范說，注重對不同規(guī)范在功能上的分類，并區(qū)分不同功能規(guī)范的構(gòu)成要件，對相關(guān)的要件事實(shí)進(jìn)行證明責(zé)任的分配（日本分為權(quán)利根據(jù)事實(shí)、權(quán)利障礙的事實(shí)、權(quán)利消滅的事實(shí)和權(quán)利阻止的事實(shí)）。同時(shí)，也注重請求抗辯的對抗性思維，區(qū)分請求抗辯復(fù)抗辯復(fù)再抗辯階段依次進(jìn)行審查。只是德國的實(shí)務(wù)訓(xùn)練并不強(qiáng)調(diào)規(guī)范分類的具體識別，因?yàn)椤兜聡�民法典》自身的�?guī)范即已體現(xiàn)出請求抗辯的規(guī)范構(gòu)造，證明責(zé)任不再成為關(guān)注的重點(diǎn)問題，而《日本民法典》在規(guī)范起草上對這一點(diǎn)未臻明確，以致首先需要對規(guī)范進(jìn)行分類，并基于規(guī)范的性質(zhì)對作為規(guī)范構(gòu)成要件的事實(shí)在客觀證明責(zé)任和主張責(zé)任上進(jìn)行分配。

同時(shí)，德日的實(shí)務(wù)訓(xùn)練模式也受到其民事訴訟構(gòu)造的強(qiáng)烈影響，辯論主義以及訴訟標(biāo)的理論等都是這些模式得以展開的前提并影響其具體的操作。

可以說，德國的法庭報(bào)告技術(shù)和日本的要件事實(shí)訓(xùn)練都為接受過大學(xué)教育的法科生走向?qū)崉?wù)提供了一種橋接，填補(bǔ)了理論分析和現(xiàn)實(shí)案件操作之間的鴻溝。但這樣的訓(xùn)練在中國仍然屬于匱乏品，而作為其基礎(chǔ)的請求權(quán)基礎(chǔ)的案例分析方法在大學(xué)的法學(xué)教育層面也不過剛剛展開，有待進(jìn)一步形成共識和比較穩(wěn)定的模式。

所幸，橋接這種理論和實(shí)踐之間鴻溝的努力已經(jīng)初步顯現(xiàn)。鄒碧華法官所提倡的要件審判九步法就建立在請求權(quán)基礎(chǔ)思維的基礎(chǔ)之上，并在某種程度上吸收借鑒了德日的實(shí)務(wù)訓(xùn)練模式，注重的是法官的視角。其中，步固定權(quán)利請求與訴訟標(biāo)的有關(guān)，并為請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋確立了目標(biāo)，但在這一階段，采用新舊訴訟標(biāo)的理論將對審查步驟是否需多次進(jìn)行造成影響。第二步至第四步則是對規(guī)范性質(zhì)和規(guī)范要件的分析，類似于日本要件事實(shí)論中的規(guī)范性質(zhì)的探尋。第五步（訴訟主張的檢索）則類似于德國和日本對當(dāng)事人訴請的審查（審查要件事實(shí)是否齊備，但法官可以釋明并令當(dāng)事人補(bǔ)充）。第六（爭點(diǎn)整理）、七（要件事實(shí)證明）、八（事實(shí)認(rèn)定）步則相當(dāng)于德國的證據(jù)階段。第九步是要件歸入和裁判階段。與前述德國的四個(gè)階段的審查相比，要件審判九步法引入了法官的能動性，強(qiáng)調(diào)了法官的釋明義務(wù)和心證公開義務(wù)，并且在第九步和第五步分割了對當(dāng)事人訴請的要件審查，這也是考慮到我國并未完全采納辯論主義，在證據(jù)收集上仍存在著法官釋明和依職權(quán)進(jìn)行的可能性，而在德國，審查當(dāng)事人訴請時(shí)已經(jīng)進(jìn)行了涵攝作業(yè)，證據(jù)階段只是針對爭議的要件事實(shí)（爭點(diǎn)）進(jìn)行舉證和確認(rèn)，無需重復(fù)進(jìn)行涵攝作業(yè)。與德日模式相比，這種九步法的作業(yè)明顯的不足就是沒有充分呈現(xiàn)當(dāng)事人主張責(zé)任的遞進(jìn)往復(fù)（即請求抗辯復(fù)抗辯復(fù)再抗辯）及相應(yīng)的審查，而是呈現(xiàn)了靜態(tài)的效果。

這樣一種基于請求抗辯思維的訓(xùn)練模式同樣也適用于當(dāng)事人和律師的視角，因?yàn)樵�告和被告恰恰分置于請求和抗辯的兩端。段清泉先生的要件訴訟九步法即旨在實(shí)現(xiàn)九步法在當(dāng)事人訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用，促進(jìn)律師攻防技術(shù)的體系化。其中前三個(gè)步驟相當(dāng)于確立原告的訴請，明確訴訟標(biāo)的，并確立請求權(quán)基礎(chǔ)，對相關(guān)規(guī)范依其性質(zhì)進(jìn)行分類，明確其要件構(gòu)成和要件事實(shí)的證明責(zé)任；第四到第七個(gè)步驟則注重從請求、抗辯角度根據(jù)對要件事實(shí)的分類去收集證據(jù)，并對要件事實(shí)進(jìn)行充分性、真實(shí)性、妥當(dāng)性的分析，進(jìn)行涵攝作業(yè)，同時(shí)發(fā)現(xiàn)和集中爭點(diǎn)；第八到第九個(gè)步驟則是訴訟策略的制定和實(shí)施階段。這樣一套體系借鑒了德國的請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法和日本的要件事實(shí)論，系統(tǒng)梳理了我國現(xiàn)行民法中的重要請求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯類型，引入了證明責(zé)任的原理，體現(xiàn)了動態(tài)的訴訟過程，并介紹了法學(xué)方法論的作業(yè)，同時(shí)，也注重可視化的作業(yè)，為律師進(jìn)行精細(xì)化作業(yè)和動態(tài)攻防體系的建構(gòu)提供了良好的坐標(biāo)系。可以說，段清泉先生為德日理論模式的中國化提供了另一個(gè)視角的努力，對法律人共同體的養(yǎng)成提供了良好的助力！但九步法所提煉的模式也仍然只是個(gè)起點(diǎn)，仍然有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。同時(shí)，《民法典》甫通過，在請求權(quán)基礎(chǔ)及關(guān)聯(lián)的抗辯規(guī)范的構(gòu)成分析上仍有待通說的形成，實(shí)體法和程序法在理論和實(shí)踐的相互銜接上也有待進(jìn)一步的發(fā)展，這些都會對要件訴訟九步法的具體操作提出難題。我衷心期待段清泉先生所提倡的這一模式今后能逐步為律師同仁們所接受、批評并能不斷加以完善。這種對理論和實(shí)務(wù)的嫁接也會為準(zhǔn)備進(jìn)入職場的法科學(xué)生提供有益的借鑒，促進(jìn)法律人共同體的成長！