在與歐洲、日本比較的基礎(chǔ)上,本書以清代的訴訟和審判為中心,對法制度與審判的實(shí)踐形態(tài)、作為與國家權(quán)力對應(yīng)的民間組織秩序、含儒家經(jīng)義與民間習(xí)慣要素的法源與處理糾紛的原則等問題,進(jìn)行了廣泛的發(fā)掘與深度的理論探討。在司法是行政一環(huán)的分析框架下,作者從中國固有的表達(dá)與解決糾紛的實(shí)踐邏輯中提煉出情、理、法三個(gè)關(guān)鍵性概念,視基于情、理、法平衡感覺的民事訴訟處理為一種教諭式調(diào)停。全書致力于揭示紛繁復(fù)雜現(xiàn)象背后的中國社會(huì)秩序原理,系統(tǒng)而且立體地勾勒出清代訴訟審判的制度體系與民事訴訟處理結(jié)構(gòu)。
滋賀秀三先生是日本中國法史泰斗,他一生傾注精力較多的研究是傳統(tǒng)中國的家族法和審判法。這些研究所涉及的,并不是那些名人和英杰的歷史活動(dòng),而是生活在往昔中國社會(huì)的普通人的日常生活方式。本書中,滋賀先生重視情理概念,力圖闡明傳統(tǒng)中國的法官在進(jìn)行審判的時(shí)候,應(yīng)該以什么為重這樣的問題。關(guān)于民事審判中法源的考察、諸如判決確定力觀念的不存在等論斷,對法史學(xué)界有很大影響。
序
本書是已發(fā)表四篇論文的改訂與增補(bǔ),以及新增一篇近期寫作論文的論文集。
第一篇論文問世已經(jīng)是二十多年前的事情。該論文限于刑事側(cè)面,盡管有不少未盡之處,但是是我在進(jìn)行詳細(xì)的史料實(shí)證,而且對編著《清國行政法》前輩學(xué)者等的著作批判性地消化基礎(chǔ)上,對清代司法制度進(jìn)行的概述性整理。在日語文獻(xiàn)中,在本人這篇論文之后,迄今為止并沒有相關(guān)的新論著問世,所以在給學(xué)生授課時(shí),這篇論文作為指定參考文獻(xiàn)還是比較合適的。但原載本文的論文集早已銷售一空,學(xué)生入手很困難,我早就期待著以什么樣的形式重新刊載這篇論文,以滿足利用者的需求。正好離1982年4月本人將從東京大學(xué)法學(xué)部退休越來越近的那個(gè)時(shí)期,創(chuàng)文社社長久保井理津男誠懇地邀請本人將東京大學(xué)在職期間的研究成果結(jié)集出版,我接受了久保井氏的這一具有魅力的邀約,所以才有了第一篇論文與其后同一系列幾篇論文合集再刊的機(jī)緣。
在編輯整理的過程中,我發(fā)現(xiàn)對已經(jīng)發(fā)表的論文進(jìn)行改訂再版的工作,從結(jié)果上看無論增加的分量多寡,都是件十分辛苦的事情。特別是第四章,因原載刊物字?jǐn)?shù)的限制,原作論文過于簡略,尤其是結(jié)尾部分曾經(jīng)大幅削減才得以成篇,所以這次修改時(shí)就顯得非常困難。最后只能將原來的論文擱置一邊,重新寫作一篇論文才解決了這一難題。由于全副精力集中于新論文的寫作,所以把久保井理津男社長約定的時(shí)間推遲了兩年半,現(xiàn)在才終于完成了全書。
本書各章都是在不同的時(shí)期,以及那個(gè)時(shí)點(diǎn)所抱關(guān)心點(diǎn)的特定主題下寫作的,寫作當(dāng)時(shí)并沒有之后將它們編成一書的意圖,所以寫作的風(fēng)格也各不相同。不過,現(xiàn)在從整理完結(jié)的全書來看的話,發(fā)現(xiàn)其中仍然有一貫性的視點(diǎn)。那就是將清代作為研究的時(shí)空舞臺(tái),通過非常詳細(xì)地追尋傳統(tǒng)中國的司法,亦即審判的形態(tài),如何認(rèn)識把握社會(huì)中法律存在狀況的這一視點(diǎn)。雖然是在很長時(shí)期內(nèi)并非連貫地鉆研下來的課題,連作者本人也覺得不可思議的是:在基本點(diǎn)上的見解幾乎毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持了下來。
寫作第二篇論文稍稍有點(diǎn)意外,總起來說,在第一篇論文中有一些萌芽性思考到的問題,以及前一篇論文完成之后遺留下來、還縈繞在腦海中的一些問題,都在第二篇論文邏輯環(huán)節(jié)的展開中,一個(gè)一個(gè)連接起來。先由刑事問題出發(fā),隨之將重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到民事方面,后來朝著將刑事和民事作為一個(gè)總體來把握的方向發(fā)展,到第五章這篇新寫作的論文,我不禁覺得自己多年的學(xué)術(shù)研究生涯在這里基本上做了一個(gè)整體的總結(jié)。將這些論文匯集成一書,并非一個(gè)為了方便的隨意拼盤,而是一個(gè)前后相互關(guān)聯(lián)、邏輯上有機(jī)貫穿的整體。只是后來發(fā)現(xiàn)第一章第二節(jié)中不得不割愛的詳細(xì)敘說訴訟程序諸制度的工作被排除在其后章節(jié)的主要對象外,這成為一個(gè)未了之愿。不過,這一遺憾另外去作也未嘗不可,我覺得只要對基本性質(zhì)特征的認(rèn)識在理論上確定下來,放在那一理論框架下處理應(yīng)該比較容易。
第五章中論及的情理與習(xí)慣并非截然不同的東西,法律作為給情理發(fā)揮作用提供機(jī)緣的一種合理性的實(shí)定物,總起來說,與情理也好,習(xí)慣也好,它們都是相輔相成的存在。這一看法與筆者以前的一本專著《中國家族法原理》(創(chuàng)文社1967年)所驅(qū)使的方法論有很深的關(guān)聯(lián)性。在上一本專著中,我使用的方法是:假定在人們的心中共同存在著法意識,但存于人們心中的法意識本身無論何處都沒有以文字形式留存下來,因而就不停地關(guān)注實(shí)定法上幾無捕捉之術(shù)的法意識這一東西,通過綜合性評價(jià)法律條文、審判案例、慣行調(diào)查的記錄等文獻(xiàn),從中抽絲剝繭,勾畫出中國家族法這一實(shí)體法領(lǐng)域的輪廓。這里所說的法意識與本書中力圖解釋清楚的情理非常奇妙地連接在一起。兩者究竟處于一種什么樣的關(guān)系?其詳細(xì)情況我認(rèn)為需要進(jìn)一步說明,但現(xiàn)在并非展開這一說明的良好時(shí)機(jī)。不過,作為作者,我對本書的第五章正是無縫連接兩本著作的橋梁深感喜悅。
我曾經(jīng)以清代判語研究為題,邀請幾位研究同仁進(jìn)行清代法制史的綜合研究,該計(jì)劃得到了1972年、1973年兩個(gè)年度文部省科學(xué)研究費(fèi)的資助,本書第三、四、五章的研究寫作因研究項(xiàng)目的資助受益匪淺。在上面申請的課題中,我承擔(dān)了判語中的民事法源的子課題,本書的第四、五兩章可以說是這一課題已經(jīng)成熟的研究報(bào)告。
在本書的成書過程中,金澤大學(xué)法學(xué)部教授中村茂夫不遜于創(chuàng)文社社長的鼓勵(lì),其滿紙列舉舊稿中的錯(cuò)誤、疑問,對各章的改訂與修正工作助力甚多,這些對容易緩勁松氣的我重新找回斗志,其功也深不可測。東京大學(xué)研究生院研究生唐立(Christian Daniels,人文科學(xué)研究科東洋史專業(yè))在本書英文目錄作成之際,不惜添削之勞,給予了不可多得的協(xié)助。千葉大學(xué)法經(jīng)學(xué)部助手寺田浩明不僅以專門的學(xué)識和年輕人特有的銳利目光,在本書的校正上所助巨大,而且還提供了不少有益的啟示。文字的校正工作主要借助了本人的三女敏子之手。這里一一記載,深表謝意。不過,本書的缺點(diǎn)當(dāng)然不用說責(zé)任全在著者本人。
最后涉及一點(diǎn)私事,我的人生伴侶、有一男四女的妻子瑛子,因?yàn)樗拇嬖,我的所有工作都得到了最?jiān)實(shí)的支撐。為慰多年之勞、亦含紀(jì)念其還歷之喜,謹(jǐn)以本書的出版作為禮物獻(xiàn)給她!
滋賀秀三
1984年7月15日
作者:
滋賀秀三(19212008),東京大學(xué)法學(xué)部畢業(yè),法學(xué)博士,曾任東京大學(xué)法學(xué)部教授,日本學(xué)士院院士。研究方向?yàn)橹袊ㄖ剖,學(xué)術(shù)成就主要有三個(gè)方面:傳統(tǒng)中國家族法的體系性復(fù)原、歷代法典的考證性研究、傳統(tǒng)中國審判形態(tài)的實(shí)證性與原理性研究。代表作有《中國家族法原理》(創(chuàng)文社1967年,1969年獲日本學(xué)士院獎(jiǎng))、《清代中國的法與審判》(創(chuàng)文社1984年)、《中國法制史論集法典與刑罰》(創(chuàng)文社2003年)、《清代中國的法與審判續(xù)集》(創(chuàng)文社2009年)等。
譯者:
熊遠(yuǎn)報(bào),生于湖北仙桃,1984年畢業(yè)于武漢大學(xué),2001年獲東京大學(xué)博士(文學(xué))學(xué)位,現(xiàn)任早稻田大學(xué)教授,20152017年曾為哈佛大學(xué)訪問學(xué)者。主要研究方向?yàn)橹袊鐣?huì)經(jīng)濟(jì)史與城市史,著有《清代徽州地域社會(huì)史研究》(汲古書院2003年)、《中世后期東亞的國際關(guān)系》(合著,山川出版社1997年)、《傳統(tǒng)都市》4(合著,東京大學(xué)出版會(huì)2010年)、《18世紀(jì)北京的城市景觀與居民的生活世界》(東京大學(xué)《東文研紀(jì)要》第164冊,2013年)、《在互酬與儲(chǔ)蓄之間傳統(tǒng)錢會(huì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》(《中國經(jīng)濟(jì)史研究》2017年第6期)等。
目錄
清代民事審判中的平衡感覺(代譯序)
序
例言
第一章 清朝的刑事審判其行政性特征及歷史沿革
緒言
第一節(jié) 審判機(jī)構(gòu)
第二節(jié) 審判程序上的二三問題
第三節(jié) 作為審判準(zhǔn)則的法律
結(jié)語
第二章 刑案中所見作為宗族私裁的殺害行為國法的對應(yīng)
第一節(jié) 宗族自治與團(tuán)體原理、身份原理
第二節(jié) 雍正五年條例的興廢、復(fù)活與宗族私裁致死案
第三節(jié) 實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)施與情、法均衡點(diǎn)的摸索
第三章 判決確定力觀念的不存在特別就民事審判的實(shí)際狀態(tài)而言
緒言
第一節(jié) 審判的表現(xiàn)形式批、諭、遵結(jié)
第二節(jié) 審判更正的可能性
第三節(jié) 綜合考察
第四章 民事審判中法源的概括性研究情、理、法
第一節(jié) 聽訟程序與法源
第二節(jié) 訴訟處理中的情、理、法
第三節(jié) 訴訟處理的律例引照
第四節(jié) 法是漂浮在情理大海上的冰山
第五節(jié) 情理法之間
第六節(jié) 準(zhǔn)情酌理與法本人情
第五章 作為法源的經(jīng)義、禮以及習(xí)慣
第一節(jié) 經(jīng)義與禮
第二節(jié) 習(xí)慣
清代判牘
后記