《北大法律評論(2013第14卷·第1輯)》的主題是“批評波斯納”。而專題之所以命名為“批評”,也不是想擺出一副針鋒相對的姿態(tài);而是標(biāo)明一種獨立自主的學(xué)術(shù)態(tài)度,既不盲從,也不較真。專題的文章也確實有這樣的氣息。對于法律經(jīng)濟學(xué)在學(xué)術(shù)政治的推動下所展現(xiàn)的先有局面的反思,讓中國學(xué)者更應(yīng)重視的不是熱鬧,而是我們自己研究法律的方法,以及要解決中國問題所要具備的眼光。本輯其他文章包括李斯特的“清代地方法律實踐中的現(xiàn)代邏輯”、胡凌的“誰擁有互聯(lián)網(wǎng)信息”、張爍的“從《反公地悲劇》到《困局經(jīng)濟學(xué)》”等,涉及知識產(chǎn)權(quán)、刑法、法社會學(xué)、金融法、法理的一些文章。
專題:批評波斯納
編者按
法律經(jīng)濟學(xué)與法律實用主義
法條主義、實用主義與制度結(jié)構(gòu)——基于英美的比較
波斯納反對波斯納——為什么從來沒有學(xué)術(shù)的自由市場這回事
超脫或應(yīng)對——法院與市場規(guī)制部門的競爭
單向度或互動的法律經(jīng)濟學(xué)——與波斯納法官的跨洋對話
論文
新瓶不能裝舊酒——從persona到person的動詞問題
誰擁有互聯(lián)網(wǎng)信息——從百度文庫說起
過失犯中被害人自陷風(fēng)險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察
春秋質(zhì)子研究——一項基于法律社會學(xué)的分析
評論
從“反公地悲劇”到《困局經(jīng)濟學(xué)》——赫勒“反公地悲劇”理論研究的脈絡(luò)
家族企業(yè)治理中的控制股東、職業(yè)經(jīng)理人與獨立董事
《白鹿原》的禮法與革命
清代地方法律實踐中的現(xiàn)代邏輯——圍繞“犯奸”展開
在后者,誠實信用是商業(yè)社會數(shù)千年以來形成的基本規(guī)范,其功能不僅在于降低交易成本,更在于維續(xù)基本的市場秩序。在短期內(nèi),允許“效率性違約”似乎帶來了社會凈福利的增進,但如果我們支持和鼓勵這種為了利益而故意違約的行為,在長期內(nèi),不僅會增加很多無謂的交易成本(比如違約成本和救濟成本),更會損傷契約精神,敗壞商業(yè)風(fēng)氣。這恐怕是力主“效率性違約”的波斯納法官也不愿意看到的吧。
再比如,在侵權(quán)責(zé)任和刑事制裁的分析上,單向度的法經(jīng)濟學(xué)分析同樣存在局限性。先來看侵權(quán)責(zé)任問題。在演講中,波斯納重點提到了漢德公式,指出與霍姆斯的侵權(quán)法觀點——侵權(quán)法的目的僅在于將不法行為受害者所承擔(dān)的成本轉(zhuǎn)移給加害人——相比,漢德法官在卡羅爾拖船案中總結(jié)的過失責(zé)任公式更能體現(xiàn)法經(jīng)濟學(xué)促進資源有效配置、制止社會資源浪費的宗旨。不僅如此,由于該規(guī)則第一次在普通法法官作出的侵權(quán)案判決與經(jīng)濟學(xué)家們對這些判決進行的經(jīng)濟推理之間架起了橋梁,在法經(jīng)濟學(xué)家眼中,這一充分體現(xiàn)了成本一收益考量思維的漢德規(guī)則便構(gòu)成了整個侵權(quán)法的基礎(chǔ)。但問題在于,漢德公式只不過是在確定適用過失責(zé)任規(guī)則的法定背景下,通過將潛在預(yù)防成本與該成本可能獲得的收益相比較,來確定加害方是否存在過失的一種方法。因此,一個更一般性的問題是,如果現(xiàn)代社會的責(zé)任規(guī)則既包括嚴格責(zé)任規(guī)則又包括過失責(zé)任規(guī)則,那么什么情形下該適用嚴格責(zé)任規(guī)則,什么情形下又該適用過失責(zé)任規(guī)則呢?
在互動視野的法經(jīng)濟學(xué)看來,不同的責(zé)任規(guī)則實際上是不同的激勵機制,如果將侵權(quán)法的目標(biāo)視為如何確定最優(yōu)的責(zé)任規(guī)則以便在不損害激勵的情況下實現(xiàn)社會正義所要求的補償?shù)脑挘覀冃枰M一步考察的是,在什么情形下需要什么最優(yōu)的責(zé)任規(guī)則?在單邊侵權(quán)情形下,既可適用嚴格責(zé)任規(guī)則(這是霍姆斯法官理解的最優(yōu)侵權(quán)規(guī)則)也可適用過失責(zé)任規(guī)則(這是漢德公式適用的前提),在理論上,兩者在實現(xiàn)帕累托效率上是等價的。但一方面,由于嚴格責(zé)任規(guī)則存在外部風(fēng)險和財產(chǎn)約束兩個問題,且該問題在現(xiàn)代社會比在傳統(tǒng)社會更嚴重,所以我們今天看到的侵權(quán)規(guī)則一般是過失責(zé)任規(guī)則。另一方面,由于過失責(zé)任規(guī)則對法院獲得侵權(quán)方真實信息的能力要求很高,而現(xiàn)代社會很多產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)越來越復(fù)雜,所以在產(chǎn)品責(zé)任上,我們看到的是從過失責(zé)任向嚴格責(zé)任的變遷。可見,在不同情況下選擇不同的責(zé)任規(guī)則,背后的考量不僅僅是單向度的成本一收益分析,更是對不同情形下各種互動因素綜合權(quán)衡后的適應(yīng)和選擇。
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