第二章 勞務(wù)、實(shí)習(xí)、派遣——典型特殊關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別在哪里？ 實(shí)習(xí)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別在哪里？ 勞務(wù)派遣和勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別在哪里？ 2.1　勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系是一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，但是和法律上的勞動(dòng)關(guān)系有很大區(qū)別。 勞務(wù)關(guān)系是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體通過(guò)勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者與用工者根據(jù)口頭或書(shū)面約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性或者特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)法律關(guān)系。 勞務(wù)關(guān)系所簽訂的合同可以是書(shū)面形式，也可以是口頭形式和其他形式。 勞務(wù)關(guān)系由《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間是否簽訂書(shū)面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。 常見(jiàn)的勞務(wù)關(guān)系主要有以下幾種情形： 1.發(fā)包承包方式：用人單位將某項(xiàng)工程發(fā)包給某個(gè)人或某幾個(gè)人，或者將某項(xiàng)臨時(shí)性或一次性工作交給某個(gè)人或某幾個(gè)人，雙方簽訂《勞務(wù)合同》形成勞務(wù)關(guān)系。這類(lèi)從事勞務(wù)的人員一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，勞務(wù)人員多通過(guò)中介機(jī)構(gòu)存放檔案，由個(gè)人負(fù)責(zé)繳納保險(xiǎn)。 2.勞務(wù)派遣方式：用人單位向勞務(wù)輸出公司提出用工需求，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方簽訂《勞務(wù)派遣合同》，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。在這種情形下，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種單純的勞務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動(dòng)關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系情形，常稱(chēng)為“租賃勞動(dòng)力”。 3.臨時(shí)勞務(wù)方式：企業(yè)中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時(shí)性且有經(jīng)濟(jì)報(bào)酬的工作而與其他用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。在這種情形下，這些勞務(wù)人員與原單位的勞動(dòng)關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬�》第三十二條第二款規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理�！� 4.退休返聘方式：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬�》第三十二條第一款之規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。 總之，對(duì)于企業(yè)常年性崗位上的勞動(dòng)者，用人單位必須與之建立勞動(dòng)關(guān)系并且簽訂勞動(dòng)合同。一次性或臨時(shí)性的非常年性工作或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，用人單位可使用勞務(wù)人員并與之簽訂勞務(wù)合同。 關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別如表2-1所示： 表2-1　勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分 區(qū)分項(xiàng)目 勞動(dòng)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位（機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織），另一方是勞動(dòng)者個(gè)人 雙方可能都是個(gè)人，或者都是用人單位，也可能一方是用人單位，另一方是個(gè)人 用工雙方關(guān)系 勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位管理，遵守用人單位各項(xiàng)規(guī)章制度（如考勤、績(jī)效考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，沒(méi)有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù) 支付報(bào)酬形式 多以工資的方式定期支付（一般是按月支付的方式），有規(guī)律性 多為一次性即時(shí)結(jié)清或按階段、按批次支付，根據(jù)勞務(wù)合同的約定執(zhí)行 糾紛性質(zhì) 用人單位與勞動(dòng)者之間的糾紛 平等主體雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛 法律適用 《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》 《民法典》 合同方式 《勞動(dòng)合同》 《勞務(wù)合同》 實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)分享 在實(shí)踐中，有個(gè)別規(guī)模較小的用人單位為了逃避法律責(zé)任，未及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，但只要雙方實(shí)際履行了相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，就形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書(shū)面合同這一形式要件，但并不影響勞動(dòng)關(guān)系的成立。 2.2　實(shí)習(xí)關(guān)系 實(shí)習(xí)是指學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間，到用人單位具體崗位上參與實(shí)踐工作的過(guò)程，實(shí)習(xí)關(guān)系中的另一方主要是在校學(xué)生。 很多企業(yè)在實(shí)習(xí)生畢業(yè)應(yīng)該轉(zhuǎn)正的時(shí)候拖延審批而造成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，大學(xué)生畢業(yè)前后和企業(yè)的關(guān)系不同，畢業(yè)前是實(shí)習(xí)關(guān)系，畢業(yè)后就自動(dòng)成為勞動(dòng)關(guān)系，作為HR部門(mén)要提醒用人部門(mén)注意這種法律風(fēng)險(xiǎn)。需要注意以下問(wèn)題： 1.實(shí)習(xí)生和企業(yè)不存在勞動(dòng)關(guān)系，和企業(yè)只能簽《實(shí)習(xí)協(xié)議》，不能簽《勞動(dòng)合同》，而正式員工和企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系； 2.實(shí)習(xí)生只能享受實(shí)習(xí)補(bǔ)助，不能享受正式員工的待遇，如五險(xiǎn)一金等； 3.實(shí)習(xí)生和企業(yè)是松散的管理關(guān)系，企業(yè)有些制度對(duì)實(shí)習(xí)生是無(wú)效的，而正式員工應(yīng)嚴(yán)格遵守企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度。 關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和實(shí)習(xí)關(guān)系的區(qū)別如表2-2所示： 表2-2　勞動(dòng)關(guān)系與實(shí)習(xí)關(guān)系的區(qū)分 區(qū)分項(xiàng)目 勞動(dòng)關(guān)系 實(shí)習(xí)關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位，另一方是勞動(dòng)者個(gè)人 針對(duì)在校學(xué)生（未正式畢業(yè)） 用工雙方關(guān)系 勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，沒(méi)有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù) 支付報(bào)酬形式 多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性 有的單位為了吸引應(yīng)屆生安排了實(shí)習(xí)津貼（按照學(xué)歷不同津貼也不同） 法律適用 《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》 《民法典》 合同方式 《勞動(dòng)合同》 《實(shí)習(xí)協(xié)議》 2.3　勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣是一種特殊的用工方式，是勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位的實(shí)際工作需要，招聘合格人員，并將所聘人員派遣到用人單位工作的一種用工方式。 勞務(wù)派遣的主要特點(diǎn)總結(jié)起來(lái)就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。 1.用人單位負(fù)責(zé)對(duì)派遣員工的使用和使用中的崗位管理：原則上不負(fù)責(zé)派遣員工的人事管理，人事管理歸派遣單位負(fù)責(zé)。 2.用人單位和派遣單位雙方簽訂《派遣協(xié)議》：協(xié)議中約定各自的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)也約定被派遣員工的權(quán)益和保障措施。 3.用人單位不和派遣員工發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系：勞務(wù)派遣單位和派遣員工簽訂《勞動(dòng)合同》并負(fù)責(zé)派遣員工的培訓(xùn)、工資福利、社會(huì)保險(xiǎn)、績(jī)效考核等日常的HR管理，其中績(jī)效考核可以由用人單位給予評(píng)價(jià)作為考核的部分依據(jù)。 4.被派遣員工是派遣單位聘用的員工，派遣單位必須承擔(dān)相關(guān)的勞動(dòng)法律責(zé)任，包括員工勞動(dòng)關(guān)系的建立和解除，都要由派遣單位負(fù)責(zé)。 5.派遣單位通過(guò)向?qū)嶋H用人單位收取包括派遣員工工資、社保、福利、管理費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用，來(lái)維持自身的生存和發(fā)展。 勞務(wù)派遣單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)主要包括： 1.保障勞動(dòng)者享有與用工單位招用的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利； 2.嚴(yán)格依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬； 3.日常勞動(dòng)關(guān)系的管理責(zé)任，如培訓(xùn)、考核等； 4.在跨地區(qū)派遣時(shí)應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件，符合用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)； 5.勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容需要預(yù)先和勞動(dòng)者做充分的溝通； 6.保障勞動(dòng)者依法參加或者組織工會(huì)的權(quán)利； 7.對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任； 8.解除勞動(dòng)關(guān)系后按照法律規(guī)定給予補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。 用工單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)主要包括： 1.執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)； 2.保障勞動(dòng)者的報(bào)酬和勞動(dòng)條件符合用工單位所在地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)； 3.保障勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利； 4.告知?jiǎng)趧?dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬； 5.進(jìn)行必要的相關(guān)勞動(dòng)培訓(xùn)； 6.不得將勞動(dòng)者轉(zhuǎn)派遣（再次派遣到其他用人單位）； 7.保障其依法參加或組織工會(huì)的權(quán)利； 8.承擔(dān)勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的連帶賠償責(zé)任。 我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞務(wù)派遣有很多明確的規(guī)定，關(guān)鍵規(guī)定條款有： 第五十七條　經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元； （二）有與開(kāi)展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施； （三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門(mén)依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。 第五十八條　勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 第五十九條　勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱(chēng)用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 第六十條　勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。 第六十一條　勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 第六十二條　用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： （一）執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)； （二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬； （三）支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。 第六十三條　被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類(lèi)崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。 第六十四條　被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。 第六十五條　被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 第六十六條　勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定。 第六十七條　用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 關(guān)于派遣關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別如表2-3所示： 表2-3　勞動(dòng)關(guān)系與派遣關(guān)系的區(qū)別 區(qū)　別 勞動(dòng)關(guān)系 派遣關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位（機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織），另一方是勞動(dòng)者個(gè)人 勞動(dòng)者隸屬派遣公司，為被派遣單位服務(wù) 用工雙方關(guān)系 勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，但是被派遣單位對(duì)派遣人員有管理的義務(wù)（連帶責(zé)任） 支付報(bào)酬形式 多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性 用人單位統(tǒng)一支付給派遣單位，不直接給派遣員工 糾紛性質(zhì) 用人單位與勞動(dòng)者之間的糾紛 平等主體雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛 法律適用 《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》 《民法典》 合同方式 簽訂正式《勞動(dòng)合同》 《派遣（外包）合同》規(guī)定 合同期限 有固定期限或無(wú)固定期限 2年以上有固定期限的勞動(dòng)合同 2.4　非全日制 目前企業(yè)用工方式可謂靈活多樣，既有全日制又有非全日制，既有靈活用工又有勞務(wù)派遣。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)于非全日制有明確的規(guī)定，關(guān)鍵規(guī)定條款如下： 第六十八條　非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。 第六十九條　非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 第七十條　非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。 第七十一條　非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 第七十二條　非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日。 上述規(guī)定，是企業(yè)制定非全日制用工合同的關(guān)鍵參考條款。