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刑法難題 讀者對象:本書適用于法律工作者
本書通過“德國刑法之旅”這樣漫談的形式, 用輕松幽默的語調(diào)討論刑法問題, 能帶給讀者不一樣的閱讀和學(xué)習(xí)體驗(yàn)。因?yàn)槟壳爸袊谭ɡ碚撝灰獛煼ǖ聡谭? 所以作者運(yùn)用德國刑法相關(guān)理論進(jìn)行了理論分析, 務(wù)求學(xué)理分析的明白曉暢。同時, 作者所引用案例均為司法考試案例, 試圖尋找青年讀者的共同記憶, 通過大家熟悉的、趣味性比較強(qiáng)的案例, 進(jìn)行詳盡分析, 幫助讀者更好地、更輕松地了解刑法的具體實(shí)踐。本書運(yùn)用比較法的思路和方法, 深入淺出地分析了諸多刑法總則的問題, 可以說是讀者學(xué)習(xí)刑法的入門圖書。
只要你對刑法的任何一個方面感興趣,只要你有初中畢業(yè)的語文閱讀能力,就能讀懂這本書! 用輕松幽默的語調(diào)討論刑法問題,帶給你不一樣的閱讀和學(xué)習(xí)體驗(yàn)。 前 言 一、學(xué)的是個氛圍? 第一次給刑法學(xué)方向的碩士研究生講授“德國刑法專題”這門課時,我觀察到一些令人匪夷所思的現(xiàn)象,這些現(xiàn)象在后來的幾年里反復(fù)出現(xiàn)在每一屆學(xué)生身上。 (1)他們在本科和研究生階段大多上過“比較刑法”和“外國刑法”的課程,知道許多來自德國刑法學(xué)的名詞、理論和學(xué)說,可細(xì)問起來的話,卻很少有人能說出哪個概念的確切含義。(2)他們對德國刑法抱有很高的敬意,認(rèn)為了解其中的“高深理論”對于學(xué)好“刑法學(xué)”而言“非常重要”,但自學(xué)的努力往往止步于閱讀相關(guān)文獻(xiàn)的痛苦體驗(yàn)。(3)他們當(dāng)中,有不少人來聽課時都會夾著一本德國刑法學(xué)的教科書(盡管我從不推薦更不指定參考書),但假如你在課間聊天兒時問他書看到哪兒了,他們一般都會承認(rèn)自己實(shí)際上并沒有讀幾頁。(4)他們之中學(xué)習(xí)熱忱較高的在上這門課之前(研二下學(xué)期)已經(jīng)讀過幾本德國刑法學(xué)的教科書譯著或是中國學(xué)者撰寫的介紹外國刑法學(xué)的著作。但即使對這類同學(xué)而言,一旦要分析具體案例,你就會發(fā)現(xiàn),他們并不知道分析案例應(yīng)當(dāng)使用以相關(guān)法律規(guī)定為內(nèi)容的審查模板,更不知道一向?yàn)樽约核蚪驑返赖姆缸镎擉w系其實(shí)就是這個模板。當(dāng)然,這并不妨礙他們十分推崇近些年在我國高校法學(xué)院中流行起來的所謂“鑒定式案例分析”。(5)他們每個人都知道我國刑法學(xué)界曠日持久的三階層與四要件之爭,并且絕大多數(shù)人都表示三階層的犯罪論體系更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。然而,作為研二的刑法學(xué)碩士,他們?nèi)耘f普遍認(rèn)為“不法是客觀的,責(zé)任是主觀的”。(6)他們深諳罪刑法定原則的重要地位,但卻從未考慮過,當(dāng)我們在中國刑法的語境中認(rèn)定一個人是某某罪的幫助犯時,我國現(xiàn)行《刑法》中到底有哪一條規(guī)定是可以被用來作為相關(guān)處罰依據(jù)的。相反,在講到共同犯罪時,他們會驚嘆間接正犯這個來自德國刑法學(xué)的“精妙理論”在德國《刑法典》中竟然是有據(jù)可循的。(7)他們聲稱德國刑法的立場是行為無價值論、日本刑法的立場是結(jié)果無價值論(抑或它們分別是兩種“無價值論”的某種混合),甚至有不少人能列舉出我國哪位著名的刑法學(xué)者是行為無價值論者、哪位是結(jié)果無價值論者。但是,當(dāng)我追問他們“無價值”究竟是指什么、這兩種立場有沒有立法依據(jù)、跟現(xiàn)行《刑法》是什么關(guān)系時,大家就只有面面相覷了。他們似乎從未質(zhì)疑過“無價值”這個蹩腳說法——既然行為無價值論者看重的是“行為”,那么“無價值”到底是有價值還是沒價值?(8)他們已經(jīng)經(jīng)歷了本科四年的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)、通過了國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、考取了所謂“五院四系”的刑法學(xué)研究生資格并且實(shí)際接受了一年半的碩士專業(yè)訓(xùn)練(保守估計(jì),刑法學(xué)這門課他們已經(jīng)上過四遍了:本科一遍、法考一遍、考研一遍、讀研后又是一遍),卻還是分不清哪個是認(rèn)識錯誤、哪個是打擊錯誤。待我們一起重新區(qū)分了這兩種情況后,他們中的“主流觀點(diǎn)”依然認(rèn)為打擊錯誤是認(rèn)識錯誤的一種,而這大概是因?yàn)樗械男谭▽W(xué)教科書都會在認(rèn)識錯誤的章節(jié)里談?wù)摯驌翦e誤。 二、考試錯了 這門課的期末考試只有一道案例分析題,隨堂開卷進(jìn)行?忌梢詭Хl,可以帶課堂筆記,可以帶任何書籍,也可以使用手機(jī)、平板或筆記本電腦上網(wǎng)搜索自己需要的信息。考試時間原則上是4個小時(平時一堂課的時間)。如果4小時內(nèi)沒有答完卷子或還想完善自己的答卷,可以先將試卷提交上來,然后第二天統(tǒng)一到約定的地點(diǎn),領(lǐng)取自己未完成的試卷當(dāng)場繼續(xù)作答,直到自己滿意再最終提交試卷(第二場續(xù)考不再限時,一直進(jìn)行到最后一個人答完為止)。答案沒有字?jǐn)?shù)限制(既沒有上限也沒有下限),唯一的要求就是獨(dú)立作答,不能相互商量。 這個考試形式我在第一次上課時就會公布,與之配套的是這門課沒有考勤,不記平時成績,不來聽課的話也不用請假,一切取決于最后的期末考試。作為對同學(xué)們臉上明顯表露出的不習(xí)慣和不理解的回應(yīng),我通常會進(jìn)行類似下述的補(bǔ)充說明: 學(xué)習(xí)部門法歸根結(jié)底只有一個目的,就是分析案子。學(xué)習(xí)德國刑法自然也不例外。上完這門課,我們應(yīng)該能夠就給定的案件事實(shí),適用德國《刑法典》,像德國法律人那樣撰寫一份案例分析報告(當(dāng)然,這個報告是判決書中涉及實(shí)體問題部分的一個簡化版的模擬,并且只涉及所謂的“教義學(xué)”問題、只定罪不量刑)。 法律人在真實(shí)世界里從來不會面臨需要他做單選、多選、名詞解釋、簡答、論述或填空題的場合。他也不會被要求在半個小時內(nèi)(這大致是法學(xué)院的標(biāo)準(zhǔn)化考試留給考生做最后一道案例分析題的時間)寫好一份判決、辯護(hù)詞或起訴狀。他至少有好幾天的時間——如果不是好幾周或好幾個月的話——來考慮自己的結(jié)論以及論證過程。在撰寫法律文書時,他不會被禁止翻閱法條、判決、參考書或被禁止上網(wǎng)查閱資料。相反,即使對自己經(jīng)常使用的概念和說辭已經(jīng)爛熟于心,他也應(yīng)該使用工具書和參考資料,以確保自己撰寫的法律文書中所出現(xiàn)的一切事實(shí)與規(guī)范(包括權(quán)威機(jī)構(gòu)對規(guī)范所進(jìn)行的解讀)都準(zhǔn)確無誤。 既然職業(yè)法律人在做真正的案例分析時既不閉卷也不限時,那我們因?yàn)榇髮W(xué)里通行的考試方式而額外甚至是主要花在死記硬背上的工夫就是多余的。這些無謂的努力擠占甚至耗盡了我們本應(yīng)用來進(jìn)行專業(yè)訓(xùn)練的時間。 聽說不用背法條、不用背概念、不用背學(xué)說,大家立即興奮起來。但在興奮之余,似乎也有明顯的壓力和不安,因?yàn)閹讉月后就要能夠“像德國法律人那樣”分析案例了。他們顯然懷疑自己能否在這么短的時間內(nèi)掌握那么多的“法學(xué)理論”和“法學(xué)知識”,以應(yīng)對這種嚴(yán)格的考核。畢竟,以往僅僅學(xué)習(xí)中國刑法就需要兩學(xué)期的時間,現(xiàn)在怎么可能只用一學(xué)期的時間就學(xué)會用德國刑法分析案例了呢? 三、讀什么書? 我不僅不給那些選修德國刑法課程的研究生推薦參考書,當(dāng)本科生問起該讀什么書時,我的回答同樣是“一本都不必”。 怎么說呢? 你報考了法學(xué)專業(yè)并且被錄取了。從入學(xué)那天起就不斷地聽到法律人要“打好基礎(chǔ)”“廣泛涉獵”之類的言論。每一門課上,你都被推薦或指定了一批很有學(xué)術(shù)風(fēng)范的好書。買回這些精神食糧,擺在宿舍的書架上,聞著它們散發(fā)出來的與中學(xué)課本全然不同的氣息,你確認(rèn)自己已經(jīng)成為追求真理的大學(xué)生而不再是中學(xué)里可憐的“應(yīng)試機(jī)器”了。你上課、考試、放假,再上課、再考試、再放假。一年過去了,授課老師指定的教材你讀不下去,推薦的“好書”你沒時間讀,期末最后兩周,復(fù)印了同學(xué)的課堂筆記,總算是把考試應(yīng)付過去了。放假了,你在那些還沒來得及看的藏書中挑了又挑,結(jié)果還是背了一大包回家。開學(xué)返校,你又背回來了。然后繼續(xù)上課、繼續(xù)淘書、繼續(xù)考試。下一年你還這樣過,還想“打好基礎(chǔ)”,還想“廣泛涉獵”,還是魂不守舍,還得繼續(xù)吐槽。一連三年,直到大四第一學(xué)期結(jié)束時的那個春節(jié),你發(fā)現(xiàn)寫完手頭的這篇畢業(yè)論文后,法學(xué)院給你規(guī)定的所有課業(yè)就都結(jié)束了。這時你覺得是時候了解一下法考了,不然半年后被學(xué)校丟到社會上的自己能做些什么呢?在撰寫(或是抄襲)畢業(yè)論文的空檔,你買了幾本法考精講和法考真題解析,聽了幾段法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)掛在網(wǎng)上的授課視頻,發(fā)現(xiàn)前三年上的專業(yè)課都白學(xué)了,然后開始斗爭自己是否也去報個班。雖然讀的是法學(xué)專業(yè),見過好多法學(xué)著作,但仿佛從來就沒有真的學(xué)過法律——對于那種能被用來解決實(shí)際問題的法律知識,自己好像還不如完全沒有法律背景的人懂得多。內(nèi)心深處你知道,作為“專業(yè)人士”,這都快畢業(yè)了你還沒有真正開始過。 既然法學(xué)院的教學(xué)計(jì)劃與法考完全無關(guān),而通過那場職業(yè)資格考試才是你吃上法律這碗飯的必要條件,那為什么不一開始就把自己那點(diǎn)兒非常有限的學(xué)習(xí)熱情投入真正作數(shù)的事情上去?既然學(xué)校的期末考試你總能也總是在最后關(guān)頭靠突擊別人的筆記通關(guān),那為什么還要年復(fù)一年地去聽你實(shí)際上充耳不聞的專業(yè)課、去啃你總是無法卒讀的參考書?校內(nèi)的考試成績再高,除了保研推研以外還有什么用處?既然上了研究生也不能保障你一輩子不就業(yè),那為什么還要把青春虛擲在狂刷“學(xué)分績”上?就算你志在畢業(yè)后出國留學(xué),可誰說那些決定是否錄取你的外國教授就那么在意你的本科成績? 法學(xué)院的神奇之處就在于,它既不負(fù)責(zé)幫助你取得職業(yè)資格,也不為你提供任何職業(yè)訓(xùn)練,而只是決定是否發(fā)給你畢業(yè)文憑。盡管對此心知肚明,可你還是俯首就范了。這難道僅僅是因?yàn)橛辛四菑埼膽{才有資格報考職業(yè)資格考試?難道不也是因?yàn)殡S大流混日子相對于清醒孤獨(dú)地干正事兒要更加舒服和快活嗎? 關(guān)于學(xué)業(yè)、未來和人生,你問老師的問題自己其實(shí)都有答案。你只是無力將答案付諸行動、不愿為辛苦和風(fēng)險埋單。你選擇放棄自己的判斷,選擇接受那些冠冕堂皇的說辭甚至是顯而易見的忽悠。臨別之際,畢業(yè)之時,懷揣文憑,大夢初醒。作為一根“韭菜”,除了繼續(xù)接受法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的收割,你還能怎樣? 現(xiàn)在,你終于熬成了研究生,又來問同樣的問題。該讀什么書呢?這本不是你自己以外的人能夠提供的咨詢服務(wù),就像該選什么職業(yè)、該交什么朋友和該找什么對象一樣。 四、假如你只能速成 疫情期間,我給本科生帶過一門叫作“刑事案例研習(xí)”的選修課。這門課對全校所有年級開放,實(shí)際選課的大部分是大三、大四的學(xué)生,小部分是大二的學(xué)生,有時還會有零星幾個大一新生。 面對不同程度的人上同一門課,我從不犯難。實(shí)際上,對任何一個課堂而言,聽眾之間的差距本就遠(yuǎn)大于課程設(shè)置者對他們所做的假定。通常,他們之所以坐在同一間教室里,更多的是出于校方行政管理上的需要。個體之間的天淵之別其實(shí)與他們所屬的年級、專業(yè)沒有多大關(guān)系。 由于我任職的大學(xué)里法學(xué)院的學(xué)生要到大三上學(xué)期才上刑法總論、大三下學(xué)期才上刑法分論,第一次課上,總得先給大一、大二的同學(xué)吃點(diǎn)兒定心丸:“沒有學(xué)過刑法并不妨礙你學(xué)習(xí)分析案例。趁著上這門課,我們正好可以把案例分析和刑法學(xué)放在一起學(xué)!闭f完,我在投影儀上打開前一年法考出現(xiàn)過的刑法主觀題,開始給他們介紹針對屏幕上顯示的案件事實(shí),要判斷各行為人的刑事責(zé)任,我們通常應(yīng)當(dāng)先做什么、再做什么、后做什么以及為什么要那樣做。在隨后四五次課的時間里(本科生一次課的時長是2小時),那道案例題在反反復(fù)復(fù)的問答、討論和講解中被完整地消化掉了。 為了全面分析那個案子,我們學(xué)會了怎樣拆分案情以便為最終的案例分析報告謀篇布局;學(xué)會了針對特定行為人先找出所有相關(guān)罪名再逐個審查它們是否成立;學(xué)會了把具體罪名的構(gòu)成要件當(dāng)作審查模板來做三段論涵攝;學(xué)會了使用那些法理學(xué)上提到的所謂“法律解釋方法”來厘定法條的確切含義;學(xué)會了在構(gòu)成要件該當(dāng)之后再討論違法阻卻事由是否成立并且摒棄了“刑法中只存在成文法”的錯誤觀念;學(xué)會了把不同的認(rèn)識錯誤放在審查模板中恰當(dāng)?shù)奈恢蒙霞右蕴幚,并且認(rèn)識到這些認(rèn)識錯誤的法律效果大多沒有扎實(shí)的立法依據(jù);學(xué)會了在共同犯罪中先審查正犯再審查共犯,從而合理利用幫助犯和教唆犯的雙層審查模板;學(xué)會了遇到未遂的情況要先審查該罪的既遂形態(tài),尤其是打擊錯誤是一個犯罪停止形態(tài)問題而不是認(rèn)識錯誤問題……我們只學(xué)習(xí)足以分析那個案例的知識和方法,在學(xué)到的知識和方法足以分析那個案例時,我們完整地分析了那個案例。 這門課上,無論從課堂發(fā)言還是考試成績來看,那些之前沒有學(xué)過刑法的低年級同學(xué)都沒有顯示出明顯的劣勢,而之前已經(jīng)學(xué)完刑法學(xué)全部課程的大四學(xué)生同樣也沒有顯示出多少優(yōu)勢。在同一學(xué)期,我恰巧被安排給二年級的碩士研究生講授一門同名的進(jìn)階課程。為了偷懶,我要求這些研究生也分析同一道法考主觀題。更多的知識并未有效地幫助他們解答這道顯然沒有多少學(xué)術(shù)含量的具體問題,結(jié)果是:他們用了大致相同的時間(兩到三次課,每次4小時)才完整解答了那道同樣在困擾自己學(xué)弟學(xué)妹們的難題。不同的是,在這個過程中他們需要額外糾正許多原先的錯誤觀念和不良嗜好,而“破”和“立”其實(shí)都是需要花時間的——前者甚至需要花更多的時間。 五、關(guān)于本書 這本書是寫給“科班法律人”的,也是寫給“法律門外漢”的;是寫給在讀本科生的,也是寫給在職審判員的;它寫給想要了解“刑法是什么”的人,也寫給打算反思“什么是刑法”的人;寫給想要從象牙塔里跳脫出來戲說閑聊的人,也寫給企圖深入學(xué)問腹地、較真兒地琢磨本土問題的人;它企圖讓學(xué)者風(fēng)范十足的理論家望洋興嘆,更妄想令整日埋頭辦案的實(shí)務(wù)人員心滿意足;它想要為不會分析案例的本科生提供一本“九陰真經(jīng)”,還想給上到碩士、博士卻還一頭霧水的研究生送上一部“刑法觀止”;它雖然未必能幫到你準(zhǔn)備今天的中國法考,卻一定能讓你認(rèn)清自己腳下是一條怎樣的職業(yè)之路;它可以給你剛剛點(diǎn)燃的法學(xué)興趣火上澆油,也能夠?yàn)槟憧煲绲膶W(xué)術(shù)熱情雪中送炭;它是一場又一場從案情出發(fā)、暢翔于立法與學(xué)說之間而終究要回到“案子怎么判”的唇槍舌劍,也是一趟又一趟從中國或德國出發(fā),往返于兩國之間而互通有無的刑法之旅;它是刑法漫談,也是文化比較;充滿了中國特色,也彌漫著德國風(fēng)情……總而言之,只要你對刑法的任何一個方面感興趣,只要你有初中畢業(yè)的語文閱讀能力,眼前的這本小冊子就是你的菜。 就其內(nèi)容而言,它是由淺入深的。 在第1題中,我試圖用最通俗的大白話和最生活化的例子,來說明什么是刑法中所謂的“犯罪論”,也即想要給一個人定罪,法官必須依據(jù)哪些法律規(guī)范,經(jīng)過怎樣的一般步驟,才能夠最終作出有罪判決。 在第2題中,通過事無巨細(xì)地描述一位普通法科生在嘗試解答一道2008年“司法考試”真題(“陽臺金鐲案”)的過程中所遇到的種種困難以及他頭腦中產(chǎn)生的一系列與正題有關(guān)無關(guān)的所思所想,你將迅速了解到一些有關(guān)目前我國法考刑法命題與刑法培訓(xùn)的現(xiàn)狀。在這里,我們會具體學(xué)習(xí)我國刑法中盜竊罪和侵占罪的立法規(guī)定以及我國法律人對這兩個罪名所做的法律解釋。通過分析“陽臺金鐲案”,我將在你的心里植入一個叫作“罪刑法定”的原則。這個原則——無論實(shí)際貫徹得怎么樣——都毫無爭議地被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法的首要原則。 在第3題和第4題中,我將帶領(lǐng)你進(jìn)入德國刑法的課堂教學(xué)與司法實(shí)踐,去非常具體地學(xué)習(xí)和反思有關(guān)“刑法上的因果關(guān)系”的一切重要議題。在此,一方面,我會為你介紹德國人是如何在他們的教條學(xué)體系中處理因果關(guān)系問題的;另一方面,我也會在每一個具體話題中闡述自己對德國人在相應(yīng)問題上所思所想的尖銳批判。作為結(jié)論、作為法科生們的福音,可以在這里先行向你透露的是:即使針對我國的法考應(yīng)試(更不用說是為了服務(wù)于司法實(shí)踐),你在學(xué)習(xí)因果關(guān)系這個“知識點(diǎn)”時,除了對“原因”的定義要真的牢記以外,其他一切專業(yè)術(shù)語、判斷規(guī)則還有五花八門的教學(xué)案例,從此都可以不用再死記硬背了。 在第5題中,我從發(fā)生在德國的一樁真實(shí)的吃人案出發(fā),通過展示德國的法官如何對該案中的焦點(diǎn)問題進(jìn)行細(xì)致的說理、如何解讀德國《刑法典》中的相關(guān)規(guī)定,轉(zhuǎn)入對更為抽象的法理問題的探討。在明晰了罪刑法定原則下各種不同性質(zhì)的法律規(guī)范之間所具有的明確關(guān)系之后,我將這種可以超越國界的“關(guān)系”放入了對我國現(xiàn)行《刑法》就組織出賣人體器官罪所做的相關(guān)規(guī)定的解讀中去,最終得出了“安樂死在我國其實(shí)一直都是合法的”這一聽起來會令許多人瞠目結(jié)舌的論斷。 這一題的內(nèi)容,對于刑法業(yè)余愛好者或是初學(xué)者來說,完全可以輕松地看熱鬧(看離奇的案情、看德國人出乎意料的判決結(jié)論和機(jī)器人一樣的分析流程);對于刑事辯護(hù)律師和從事刑事審判的法官——尤其是在每一場真槍實(shí)彈的庭審活動中最終決定“刑法是什么”的法官群體而言,這其實(shí)是一場喚醒法律職業(yè)人權(quán)力意識的天方夜譚。當(dāng)然,如果真的領(lǐng)悟并且認(rèn)真對待它背后所蘊(yùn)含的道理,你將發(fā)現(xiàn),在許多涉及違法阻卻事由或是罪過排除事由的真實(shí)案件中,作為法官,你其實(shí)可以把案子判得更加合情合理也更加深得民心一些。 在第6題中,我將目光局限在德國刑法中的幾種阻卻違法和排除罪過的法定事由上。這一題既是寫給刑法方向的研究生、刑法學(xué)界的學(xué)問家,也是寫給徹徹底底的外行人的。對于前兩個群體,我希望通過破除部分學(xué)者對所謂“期待可能性理論”的妖魔化(或神圣化)而使他們認(rèn)識到,德國刑法與德國刑法學(xué)既不神秘,也不玄虛,德國的法律人只是更愿意白紙黑字、大鳴大放地體察民心、諒解人性罷了。對于前述最后一個群體,我希望通過描述人類在幾種極端處境下所面臨的道德困境,通過講解那些用以處理當(dāng)事人所做的艱難抉擇的法律規(guī)定,給法律愛好者們提供一個機(jī)會,使其能夠真正窺探到受過良好訓(xùn)練的職業(yè)法律人可以如何冷靜地看待以及如何富有同情心地對待那些從悲劇中死里逃生的被告人。 在第7題、第8題和第9題中,我們將再次跨越國界,往返于中德兩國之間。共同犯罪這個被法律人戲稱為“刑法學(xué)地獄之章”的題目,對于法律教條學(xué)的創(chuàng)造活動而言(這個活動對應(yīng)的內(nèi)容就是你在大學(xué)法學(xué)院或法考培訓(xùn)班的刑法課堂上所能夠接觸到的刑法學(xué)知識),本應(yīng)是高度依賴于本國立法規(guī)定的。相應(yīng)地,在處理涉及共同犯罪問題的案件時,法律人所熟知的各種法律解釋方法也本應(yīng)是最派得上用場的。然而,恰恰在這個題目上,無論是坐在大學(xué)法學(xué)院的刑法課堂上,還是在電腦屏幕前觀看法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)出品的“先修”、“精講”或是“沖刺”課程,你都會驚奇地發(fā)現(xiàn),刑法老師們所教授的有關(guān)共同犯罪的刑法學(xué)知識與我國立法者在《刑法》中對共同犯罪的明文規(guī)定大相徑庭。作為這一現(xiàn)象的必然結(jié)果:法科生千辛萬苦學(xué)到的法學(xué)知識,到了司法實(shí)踐中幾乎派不上用場。 在共同犯罪領(lǐng)域這幾大難題中,我將實(shí)打?qū)嵉貛ьI(lǐng)你逐條品鑒中德兩國對共同犯罪的立法規(guī)定,并以你絕對可以理解的方式,用大量具體的例子和地球人都能分享的常識來向你呈現(xiàn)德國的全體法律人在這個議題上是如何死摳法條、恪守法律,而我國的一部分法律研究人員和大部分法考培訓(xùn)人員又是如何脫離中國的立法和司法實(shí)踐而去創(chuàng)造與兜售那些抽象艱澀、不知所云的“刑法學(xué)”的。令人啼笑皆非的是:在我國,一部分刑法學(xué)家拋開中國的立法去高談闊論的那些所謂“刑法教義學(xué)”,其實(shí)質(zhì)內(nèi)容很多都是外國的立法規(guī)定而已。德國人把解讀本國法律的學(xué)問稱作“法教義學(xué)”,我們把德國《刑法典》里的“法律規(guī)則”直接當(dāng)作普適的“刑法原理”來加以使用,這也能叫作“刑法教義學(xué)”嗎? 在這一部分,我會以我國法考中的真題為例,手把手地教給你如何運(yùn)用德國人的法律思維方法和案例分析套路、如何依據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的具體規(guī)定來對給定的案件在法律層面進(jìn)行職業(yè)法律人本應(yīng)駕輕就熟的專業(yè)分析。在這個過程中,我為作為中國法律人的你帶來了兩項(xiàng)福利: 第一項(xiàng)是我國《刑法》第25條第1款中所說的“共同犯罪”的定義以及與之相對應(yīng)的共同犯罪的構(gòu)成要件(“成立條件”)。有了這個東西,我國的刑事審判人員和公訴人員就不必再去理會理論家們口中念叨的“共同正犯”“間接正犯”“幫助犯”以及諸如此類的無關(guān)概念,而只需根據(jù)自己辦案的實(shí)際需要在具體案件中靈活應(yīng)用這個定義,依法判案即可(這里的“法”就是我國《刑法》第25~29條的明文規(guī)定)。 第二項(xiàng)是對大學(xué)和法考課堂上“共同犯罪”一講中所涉及的一系列偽問題的澄清。這些偽問題包括但不限于: 應(yīng)該堅(jiān)持“共犯從屬性說”還是“共犯獨(dú)立性說”?怎樣區(qū)分“未遂的幫助犯”、“幫助犯未遂”與“幫助未遂”?如何評價共同犯罪中的“打擊錯誤”、“認(rèn)識錯誤”與“實(shí)行過限”?“片面的共同犯罪”(包括“片面的共同正犯”“片面的教唆犯”“片面的幫助犯”)能否成立共同犯罪? 識破了與我國立法司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的理論家們在這些問題上故弄玄虛的本質(zhì),作為一個法律學(xué)習(xí)者、一個被社會期待為精明而務(wù)實(shí)的人,你就不必再去浪費(fèi)自己的大好時光,企圖弄懂一些別人根本就沒有打算讓你搞明白或是他自己其實(shí)就沒能想清楚的問題。退一步講,在現(xiàn)實(shí)生活中,你畢竟只能依法辦事,而絕不可能依學(xué)說、依教材辦事,不是嗎? 在耐著性子讀完作為本書最后一部分的共同犯罪問題后,我相信,作為法律外行,你對“刑法是什么”一定會擁有一個絕對不同于閱讀本書之前的認(rèn)知;作為法律內(nèi)行,你對“什么是刑法”也難免會產(chǎn)生悟已往之不諫、覺今是而昨非的感慨。 迷途未遠(yuǎn),來者可追。當(dāng)我們在一條錯誤的道路上停下飛奔的腳步時,我們至少已經(jīng)不再繼續(xù)遠(yuǎn)離真理了。 劉宗路,曾于北京大學(xué)取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位、德國弗萊堡大學(xué)取得法學(xué)碩士與法學(xué)博士學(xué)位,現(xiàn)從事刑法學(xué)研究。 目 錄 第1題 犯罪為什么要分“階層”? 1 ——法官如何作出有罪判決? 一、你實(shí)際上只能這樣思考問題 3 二、立法者說了算 5 三、立法技術(shù)的限制 9 四、三個階層的意義 12 。ㄒ唬(gòu)成要件該當(dāng)與違法 12 。ǘ┻`法與有罪 15 第2題 罪刑法定,罪刑法官定,還是罪刑學(xué)者定? 21 ——從“陽臺金鐲案”說起 一、盜竊就是“盜竊公私財物”? 23 ——相信我,你并不孤獨(dú) 。ㄒ唬┱曳 24 。ǘ┣终甲 25 。ㄈ┍I竊罪 27 1.客觀構(gòu)成要件 27 2.主觀構(gòu)成要件 29 。ㄋ模⿹寠Z罪 30 二、盜竊罪里藏著個侵占罪? 33 ——神奇的公理,神秘的話術(shù) 。ㄒ唬┓ǹ紮C(jī)構(gòu)的真題解析 33 1.答案與解析 33 2.盜竊罪與侵占罪的關(guān)系:“包容評價”? 35 (二)刑法學(xué)的回答 37 三、盜竊罪的構(gòu)成要件究竟從何而來? 40 ——不是你想不舶來,你就不舶來 。ㄒ唬┑聡谭ㄖ斜I竊罪的構(gòu)成要件 40 。ǘ┕_盜竊成立盜竊罪嗎? 43 四、盜竊罪可以包含侵占罪嗎? 46 ——如何做“對”2008年那道法考題 五、罪刑誰定? 50 ——崇洋媚外,還是葉公好龍? 。ㄒ唬┊(dāng)我們談?wù)摗白镄谭ǘā睍r,我們到底在說什么? 50 。ǘ┊(dāng)?shù)聡苏務(wù)摗白镄谭ǘā睍r,他們在說什么? 55 第3題 因果關(guān)系 59 ——從“雨天散步案”說起 一、“勸人雨天樹林散步”不是“危害行為”? 61 ——當(dāng)?shù)聡说慕虒W(xué)案例進(jìn)入我國法考刑法題 (一)不屬于“危害行為”? 62 。ǘ⿲儆凇氨缓θ俗韵蒿L(fēng)險”? 63 。ㄈ敖馕觥钡挠矀 64 二、從“因果關(guān)系”到“結(jié)果歸屬” 65 ——德國刑法上的因果關(guān)系 。ㄒ唬┑聡藶槭裁淳幵臁坝晏焐⒉桨浮? 65 ——“條件公式”引發(fā)的問題 。ǘ槭裁匆谝蚬P(guān)系之外單獨(dú)討論“結(jié)果的客觀歸屬”? 67 三、“條件公式”與“因果關(guān)系”的判斷 70 ——當(dāng)?shù)聡税岩蚬P(guān)系限定為事實(shí)問題 。ㄒ唬┦裁词且蚬P(guān)系? 70 。ǘ┰鯓佑谩皸l件公式”判斷因果關(guān)系? 72 1.被害人特殊體質(zhì)、罕見因果歷程、因果關(guān)聯(lián)中斷 72 2.假想的儲備原因 76 。1)“腦補(bǔ)禁忌”——教科書在適用條件公式時的畫蛇添足 76 。2)腦補(bǔ)禁忌的一個例外:阻止救援型案件 78 。3)“擇一因果關(guān)系” 81 四、“條件公式”與“因果關(guān)系”的關(guān)系 84 ——修辭、邏輯還是事實(shí)? 。ㄒ唬l件公式是語文 84 。ǘ┮蚬P(guān)系是事實(shí) 87 ——“產(chǎn)褥熱案”中是誰殺死了產(chǎn)婦? 。ㄈl件公式的“缺陷”? 91 第4題 結(jié)果的客觀歸屬 97 ——怎樣剔除感覺不重要的原因 一、怎樣才能把結(jié)果算到行為人頭上去? 99 ——對結(jié)果進(jìn)行“客觀歸屬”的必要條件 。ㄒ唬┍恢圃斓暮捅粚(shí)現(xiàn)的是同一個風(fēng)險 100 。ǘ┍恢圃斓娘L(fēng)險是“不被允許的” 102 1.誰說“不被允許”? 102 2.為什么“不被允許”? 105 。1)因?yàn)槭恰叭菰S風(fēng)險” 105 、俚聡说恼 105 、谖业呐u 107 。2)因?yàn)槭恰耙话闵铒L(fēng)險” 109 、俚聡说恼 109 、谖业呐u 111 。3)因?yàn)槭恰疤剡b遠(yuǎn)的原因” 114 。4)當(dāng)司法者允許一個風(fēng)險被制造出來時,他到底在想什么? 115 二、怎樣就能不把結(jié)果算到行為人頭上去? 119 ——排除結(jié)果之客觀歸屬的幾個充分條件 。ㄒ唬┮(guī)范保護(hù)目的 120 1.德國人的正解 120 2.我的批評 123 。ǘ╋L(fēng)險降低 124 1.德國人的正解 124 2.我的批評 125 。ㄈ┝x務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性 128 1.德國人的正解 128 2.我的批評 131 。ㄋ模┴(zé)任自負(fù)的自陷風(fēng)險 136 1.“責(zé)任自負(fù)”的概念及其典型應(yīng)用:“雨天散步案”“勸乘飛機(jī)案”“海洛因案” 136 2.幾個困難的案件:“閣樓救人案”“消防員救火案”“拒絕輸血案” 140 3.當(dāng)法官們超越了所謂的“刑法教義學(xué)”時,他們在做什么? 143 第5題 被害人承諾 145 ——“安樂死”在中國是犯罪嗎? 一、紅堡食人案:你有權(quán)處置自己的生命嗎? 147 。ㄒ唬┌盖 147 (二)司法處理 150 。ㄈ┬谭ń虠l學(xué)上的問題 152 1.找罪 152 2.謀殺罪、故意殺人罪與基于要求的殺人之間的關(guān)系 153 3.基于要求的殺人 155 4.被害人同意 157 。1)“同意”憑什么有效? 157 。2)“被害人同意”與“被害人承諾”——法律依據(jù)與法律效果 158 。3)適用限制與“紅堡食人案” 161 。4)國家為什么不允許你讓別人殺死自己? 163 二、安樂死:你有權(quán)結(jié)束“生不如死”嗎? 165 ——我國《刑法》中的“組織出賣人體器官罪”與刑法上的安樂死 。ㄒ唬┍缓θ送 166 1.性質(zhì)與法律依據(jù) 166 2.成立條件 168 3.體系定位 170 。1)在“四要件”的犯罪論體系中 170 。2)在“三階層”的犯罪論體系中——作為刑罰根基與出罪原理的“行為無價值”和“結(jié)果無價值” 173 4.總結(jié) 176 (二)組織出賣人體器官罪 178 1.為什么會有《刑法修正案(八)》第37條? 178 2.《刑法》第234條之一到底規(guī)定了什么? 181 3.立法者對同意摘取器官的限制與作為習(xí)慣法的“被害人同意”之間的關(guān)系 184 。1)誰來決定、如何確定“被害人同意”的成立條件? 184 。2)《刑法》第234條之一第2款對作為習(xí)慣法的“被害人同意”的限制與確認(rèn) 186 。ㄈ鞍矘匪馈毙枰⒎ㄕ叩暮戏ɑ? 190 1.我國現(xiàn)行《刑法》根本不禁止安樂死 190 2.“安樂死合法化”是個偽命題 192 第6題 緊急避險與所謂的“期待可能性”問題 197 ——危難處境中的赦免決定 一、“米格諾內(nèi)特號海難案”:你可以為了求生而吃掉同伴嗎? 199 。ㄒ唬┌盖 199 。ǘ┧痉ㄌ幚 201 。ㄈ┬谭ń虠l學(xué)上的問題 204 1.排除罪過的緊急避險——基本成立條件 206 2.所謂的“期待可能性”——作為對基本成立條件的限制 209 (1)德國《刑法典》第35條第1款的法條結(jié)構(gòu) 209 。2)所謂的“期待可能性”問題 211 、俚聡谭ㄈ藶槭裁幢仨氄?wù)撍^的“期待可能性”? 211 、凇翱擅銖(qiáng)性”作為日常用語的含義 213 、鄣乱庵镜蹏ㄔ嚎谥械摹翱擅銖(qiáng)性” 215 、墁F(xiàn)行德國《刑法典》第35條第1款第2句中的“可勉強(qiáng)性” 217 二、“扳道工案”與德國《航空安全法》中的“擊落條款” 228 。ㄒ唬鞍獾拦ぐ浮保10條命不比1條命大嗎? 228 1.案情 228 2.刑法教條學(xué)上的問題 229 。1)正當(dāng)防衛(wèi)(德國《刑法典》第32條) 230 。2)緊急避險(德國《刑法典》第34條) 230 。3)緊急避險(德國《刑法典》第35條) 231 。4)超法規(guī)排除罪過之危難處境 232 。ǘ┤绾螌Υ9·11”中的民航客機(jī):十分鐘的命還是命嗎? 234 1.德國《航空安全法》事件 234 2.憲法教條學(xué)上的問題 237 3.刑法教條學(xué)上的問題 241 。1)緊急避險(德國《刑法典》第34條) 241 。2)緊急避險(德國《刑法典》第35條)和超法規(guī)排除罪過之危難處境 244 第7題 刑法中為什么要規(guī)定“共同犯罪”? 249 ——當(dāng)“壞人”不止一個時 一、為了兇手以外的人 251 。ㄒ唬┱l是兇手? 251 。ǘ﹥词、教唆者與幫助者的刑事責(zé)任 252 1.我國《刑法》的規(guī)定 252 。1)中國刑法中的兇手 252 。2)中國刑法中的教唆者與幫助者 253 、俜謩t中的故意殺人罪——專為兇手量身定做 253 、诳倓t中的共同犯罪制度——對付兇手以外之人 253 2.德國《刑法典》的規(guī)定 255 。1)德國刑法中的兇手李四 255 。2)德國刑法中的教唆者張三 255 。3)德國刑法中的幫助者王五 256 。ㄈ┕餐缸镏贫鹊囊饬x之一:為處罰教唆者與幫助者提供法律依據(jù) 257 二、為了其他兇手 258 。ㄒ唬┊(dāng)兩個人共同實(shí)施搶劫罪時,他們分別在做什么? 259 。ǘ﹥蓚一起實(shí)施搶劫行為的人如何被繩之以法? 260 1.我國《刑法》的規(guī)定 260 2.德國《刑法典》的規(guī)定 262 第8題 存在普遍適用的“共同犯罪理論”嗎? 267 ——德國制造,中國進(jìn)口? 一、“共犯從屬性說”? 269 ——德國的立法與中國的神話 。ㄒ唬┪覈姆ǹ夹谭ㄊ侨绾闻c中國《刑法》脫節(jié)的? 269 。ǘ┡c“正犯”對應(yīng)的為什么不是“反犯”、“偏犯”或是“邪犯”? 272 。ㄈ┧^的“共犯從屬性說” 274 1.當(dāng)你的法考刑法老師提到“共犯從屬性說”時,他到底在說什么? 274 。1)只是個學(xué)說 276 。2)這個學(xué)說能用嗎? 277 、佟敖趟艨h長受賄案”中的“共犯從屬性說” 277 、凇肮卜笍膶傩哉f”與我國《刑法》第29條第2款的含義 278 2.當(dāng)?shù)聡扇颂岬健肮卜笍膶傩浴睍r,他們在說什么? 292 3.結(jié)論:少談神話,多談法律 294 二、幫助犯? 295 。ㄒ唬┊(dāng)我們談?wù)搸椭傅某闪l件時,我們在說什么? 295 。ǘ┊(dāng)?shù)聡苏務(wù)搸椭傅某闪l件時,他們在說什么? 298 1.法律規(guī)定、構(gòu)成要件、成立條件、審查模板與法律適用——以盜竊罪的幫助犯為例 298 2.一個具體案件中的人如何成立盜竊罪的幫助犯? 300 。1)故意且違法的主犯行 300 。2)提供幫助 301 、贁[在法官面前的是怎樣一個問題? 301 、诜ü俚拇鸢 303 、蹖W(xué)者的異議 304 ④“未遂的幫助犯”“幫助犯未遂”“幫助未遂”?——我國法考中你永遠(yuǎn)也搞不懂、分不清、記不住的概念 307 、葜辛⒌膸椭袨 314 。3)幫助犯的雙重故意 321 第9題 學(xué)習(xí)外國方法,還是照搬外國立法? 325 ——中國的法官如何依法處理共犯? 一、認(rèn)識錯誤、打擊錯誤、實(shí)行過限 327 ——當(dāng)你的同伙跑偏時 。ㄒ唬┪覈ǹ贾械摹盀觚垵O網(wǎng)案”:行為人的認(rèn)識錯誤對幫助者意味著什么? 327 1.法考機(jī)構(gòu)的真題解析 328 2.法律人應(yīng)有的解析 329 。1)思路 329 。2)什么是我國《刑法》第25條中所說的“共同犯罪”? 331 、俜ǹ夹谭ǖ幕卮 331 、诜扇藨(yīng)有的解讀 338 。3)認(rèn)識錯誤、打擊錯誤?——法考機(jī)構(gòu)最新真題解析提出的問題 343 、偈裁词钦J(rèn)識錯誤? 345 、谑裁词谴驌翦e誤? 354 。4)站在刑法教條學(xué)之外看作為法考真題的“烏龍漁網(wǎng)案” 356 。ǘ┪覈ǹ贾械摹肮蛢礆⑷税浮保盒袨槿说膶(shí)行過限對教唆者意味著什么? 357 1.對案情本身的澄清 358 2.乙的刑事責(zé)任 359 。1)第一波殺人嘗試 360 。2)第二波殺人嘗試 360 、僖远楸缓θ 360 、谝员麨楸缓θ 361 3.甲的刑事責(zé)任 362 。1)第一波殺人嘗試 363 。2)第二波殺人嘗試 365 ①以丁為被害人 365 、谝员麨楸缓θ 367 二、動機(jī)錯誤、打擊錯誤、實(shí)行過限 368 ——當(dāng)你的刑法老師跑偏時 。ㄒ唬肮餐缸铩蹦銥槭裁磳W(xué)得這么苦? 368 1.法考刑法這樣分析“雇兇殺人案” 368 2.刑法教學(xué)與刑法應(yīng)試的真相 371 。1)第一個例子:片面幫助 373 。2)第二個例子:片面教唆 376 。ǘ┪覈▽W(xué)院的畢業(yè)生在法考中為什么考不過“法律外行”? 380 。ㄈ┑聡藶槭裁瓷戏▽W(xué)院? 381 。ㄋ模┪覀兊姆▽W(xué)院不違法,但有錯 387
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