不作為犯中的先前行為是刑法教義學領域公認的理論難題,也是各國加強社會治理的重要理論工具,其研究難度和意義不言而喻。本書從先前行為問題的教義學定位出發(fā),論證以不真正不作為犯模式研究先前行為問題的合理性,在此基礎上,運用功能主義的比較方法,整體性地比較不同國家的司法判決和理論學說,扎根我國司法實踐,針對先前行為保證人地位的法理根據先前行為型不作為犯的理論體系中的若干重要問題展開系統(tǒng)研究。
第一,研究視角上,在歸責模式的選擇和構建上更有說服力。第二,研究方法上,重點在于研究方法的組合運用。第三,研究問題上,構建了先前行為理論體系框架。
行為人制造了某種法益侵害的危險,但不阻斷該危險的進一步發(fā)展,導致侵害結果發(fā)生的,刑法能否對行為人進行處罰、在何種條件下處罰以及如何處罰,統(tǒng)稱為刑法中的先前行為問題。常見的討論如:甲向林中的野獸射擊而誤傷乙,雖然可以立即將乙送往醫(yī)院實施救助,但甲倉皇逃離,乙因失血過多而死亡,甲是否成立不作為的故意殺人罪?若上例中甲以傷害或者殺人的故意向乙射擊,甲不救助乙的行為又該如何進行評價?甲與乙共同對丙實施暴力欲進行搶劫,在壓制了丙的反抗之后,乙又對丙實施強奸,甲不阻止乙的行為是否成立強奸罪的共犯?甲公司生產的汽車有安全隱患,但公司董事會隱瞞該信息,做出不召回售出汽車的決定,進而導致交通事故的,董事會中各人應否以及如何承擔刑事責任?上述案例本身并不新穎,學界早已翻來覆去地討論,但達成的共識并不多。
我在攻讀博士期間,即在導師張明楷教授的建議下針對這樣一個經典的刑法理論問題進行研究,并完成了以《先前行為問題研究》為題的博士論文。畢業(yè)后,我對這一主題始終意猶未盡,因此申請了國家后期資助項目,打算以此為契機進行更深入的思考,并試圖回答一直存在腦中的兩個疑問:第一,從先前行為的理論根據到體系建構,每一個細枝末節(jié)都被德日刑法學者討論過,而且是長時間地、接力賽似的討論過,任一具體問題都有無數(shù)種理論解法。越是研究,越覺得它們已經窮盡了所有答案。作為后進研究者,我們對這些理論應當采取什么態(tài)度?第二,法學這門科學重視體系內斷言的融貫性,因此,關于先前行為的各種研究結論理應符合刑法教義學這樣一個公理體系,但單靠這一點,容易將研究做成純粹的演繹推論,墜入李斯特鴻溝。那么,還可能采用什么研究方法?如何適用這些方法?
簡言之,要做好先前行為問題的理論研究,必須調和兩個關系,一是它和外國刑法理論的關系,二是它和中國司法實踐的關系。向外看,將重點放在對外國刑法基礎立場和具體理論抽絲剝繭地分析、理解,并沿這條路徑演繹性地展開研究,既能夠快速縮短研究歷程,也能夠確保理論內部的融貫。但是,這一路徑無法保證理論本身被我國司法實踐接受。向內看,將重點放在中國司法實踐,通過錨定我國的實踐需求和價值取向來展開研究也面臨不小的困難,皆因我國裁判文書幾無釋法說理,研究者難以效仿國外通過理論和實務的互動推進理論發(fā)展的做法。顯然,上述問題不僅僅是先前行為研究中面臨的問題,更是關于法學研究本身的問題。
懵懵懂懂之際,迎來了轉機。偶然讀到林毅夫先生的《論經濟學方法》,他引用《道德經》里的一句話來詮釋對待理論的態(tài)度,即常無,欲以觀其妙;常有,欲以觀其徼,這讓我真正體悟到研究者不應困縛于理論,不僅要走得進去也要走得出來。只是這常無常有的態(tài)度應如何踐行需要摸索。后來,和幾個做社會科學研究的朋友們一起交流,他們對社會科學研究的理解,以及基于該理解對法學研究的疑問,促使我閱讀非刑法學甚至非法學的書籍,令我對運用新視角去研究經典刑法理論問題有了想象空間。每一個司法轄區(qū)都在為解決先前行為問題進行自然實驗,故可將類實證的方法引入法學研究語境中。例如,可通過功能主義的比較方法,整體性地比較不同法域的司法判決,以確定不同法域對先前行為所持的立法和理論主張作用于司法實踐后所展現(xiàn)的不同治理效果。再如,可將不同法域的理論本身視為客觀的資料,對其進行有效描述并從中提煉元理論,即韋伯所謂的理想模型,研究者目光不斷往返于模型中的各種因素和我國的司法判決之間,對模型不斷重塑,最終建立既符合體系融貫性,又能被中國司法實踐所接受的新理論。本書的部分章節(jié)對此作出了嘗試。
本書的出版,絕非在先前行為問題上成功調和了中國刑法理論研究與外國刑法理論、中國司法實踐的關系,但它無疑是我用自己的方式所做的一種努力。根據計劃,本書應在3年內完成,但各種波折大大延長了這一過程。生活的考驗遠甚于研究的艱辛。好在,許多人幫助我渡過了難關。感謝張明楷老師悉心教導,他向我描繪了蔚為大觀的刑法畫卷,他對待學問的態(tài)度更是可遇不可求的內功心法,讓我終身獲益;感謝黎宏老師授業(yè)解惑,他一直鼓勵我,教誨我功不唐捐。因為有老師們,我才能以研究為業(yè)。感謝我的先生徐瑩,他在我最困難的時期堅定地支持我,他與我進行的跨學科交流讓我產生許多寶貴的疑問;感謝我的父母,他們培養(yǎng)了我的習慣、心性,給予了我家庭生活中的幫助。因為有家人,我才能以研究為趣。感謝學界的各位師友,我在寫作過程中與許多朋友進行過溝通,他們的真知灼見給了我極大啟發(fā)。本書的部分觀點和內容發(fā)表于《法學研究》《清華法學》《法學家》《中外法學》等期刊,編輯部老師們和外審專家為觀點的完善提出了寶貴意見,深表謝意。最后,感謝我的可愛的學生們,你們讓我體會到作為一名老師的快樂。
姚詩,湖南長沙人。1999年至2010年于清華大學分獲法學學士、碩士、博士學位,現(xiàn)為湖南大學法學院教授、博士生導師,中國法學會刑法學研究會理事,湖南省法學會理事。主要從事刑法學和法學方法研究,在《法學研究》《中國法學》《中外法學》《法學家》等期刊發(fā)表學術論文二十余篇,多篇獲人大復印資料《刑事法學》全文轉載,參著、參譯作品多部。曾獲全國刑法學博士論文二等獎,湖南省哲學社會科學成果三等獎。
第一編 先前行為問題的教義學定位
第一章 先前行為的三種歸責模式
第一節(jié) 三種歸責模式介紹
第二節(jié) 三種歸責模式的疑問
第三節(jié) 本章小結
第二章 不真正不作為犯模式下的研究展開
第一節(jié) 問題梳理
第二節(jié) 研究定位、方法與框架
第二編 先前行為保證人地位的法理根據
第三章 不作為犯的擴張定位與先前行為的法理根據
第一節(jié) 不作為犯的擴張定位
第二節(jié) 擴張定位下的保證人理論
第三節(jié) 擴張定位下先前行為的法理根據與典型適用
第四節(jié) 本章小結
第四章 不作為犯的限縮定位與先前行為的法理根據
第一節(jié) 不作為犯的限縮定位
第二節(jié) 限縮定位下的保證人理論
第三節(jié) 限縮定位下先前行為的法理根據與典型適用
第四節(jié) 本章小結
第五章 我國不作為犯的功能定位與先前行為的法理根據
第一節(jié) 我國不作為犯的功能定位
第二節(jié) 我國現(xiàn)有保證人理論的疑問
第三節(jié) 二元保證人理論之提倡
第三編 先前行為型不作為犯的理論體系
第六章 先前行為的認定
第一節(jié) 來自判決的疑問
第二節(jié) 先前行為的性質
第三節(jié) 先前行為的內涵及范圍
第四節(jié) 具體判斷
第七章 先前行為與因果關系
第八章 先前行為與共同犯罪
第一節(jié) 三維度框架下的理論梳理
第二節(jié) 陣營選擇
第三節(jié) 面向法益侵害的義務區(qū)分理論
第九章 先前行為與罪數(shù)
參考文獻