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本書為黃宗智教授法律社會史成名作。作者從巴縣、寶坻、淡水-新竹等地訴訟檔案出發(fā)，通過還原清代民法處理土地、債務(wù)、婚姻、繼承等民事糾紛的復(fù)雜過程，全方位展現(xiàn)了清代法律與社會、歷史間的復(fù)雜糾纏。全書從表達與實踐的角度切入法律社會史研究，運用跨學(xué)科研究方法，吸收大量中外學(xué)者如瞿同祖、馬克斯·韋伯、滋賀秀三等關(guān)于中國法律史研究的權(quán)威成果，并嘗試與重要的學(xué)術(shù)觀點展開對話，深化了我們對中國歷史和現(xiàn)實的理解。

1.大學(xué)問·實踐社會科學(xué)系列014號圖書，叢書主編超級教授黃宗智法律社會史成名作。

2.從清代民法的運作看傳統(tǒng)中國的基層治理。作者用說的是一回事,做的是一回事,但合起來又是另一回事來概括清代民法的表達與實踐，書中用大量篇幅介紹清代糾紛處理中的第三領(lǐng)域，對我們認識傳統(tǒng)中國的基層治理很有啟發(fā)。

3.學(xué)術(shù)視野廣闊。吸收大量中外學(xué)者如瞿同祖、馬克斯·韋伯、布迪厄、卜德、滋賀秀三等關(guān)于中國法律史研究的權(quán)威成果，并嘗試與重要的學(xué)術(shù)觀點展開對話。

4.研究方法新穎。運用跨學(xué)科研究方法，融合法學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的研究方法，全方位展現(xiàn)了法律與社會、歷史間的復(fù)雜糾纏。

5.資料扎實，案例豐富。從巴縣、寶坻、淡水-新竹等地訴訟檔案出發(fā)，對其進行深挖，展示了豐富的歷史細節(jié)。

編輯推薦

實現(xiàn)中國式現(xiàn)代化需要我們向西方學(xué)習(xí)，更要向中國傳統(tǒng)和現(xiàn)實經(jīng)驗學(xué)習(xí)。對于當(dāng)下大部分中國讀者，想要對中國傳統(tǒng)和現(xiàn)實獲得深層次了解，黃宗智先生的著作不容錯過。而在黃宗智先生的大量著作中，《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書占有非常特殊的地位。首先，該書是黃宗智先生繼《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》（獲美國歷史學(xué)會費正清獎）、《長江三角洲的小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會列文森獎）之后轉(zhuǎn)入中國法律社會史這一新領(lǐng)域的成名作；其次，因為有《華北》《長江》對中國歷史從明清到改革開放時期數(shù)百年的長時段了解，黃宗智先生在考察清代民法的運作中看出了很多前人（乃至今人）忽視的東西；再次，此書重點探討的清代民法體系中的民間調(diào)解及其延伸出的第三領(lǐng)域?qū)嵱玫赖轮髁x等，與黃宗智先生后來提出的集權(quán)的簡約治理等標(biāo)志性概念之間有著緊密的聯(lián)系。

重版代序

此書第一版(原版書名《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》,中國社會科學(xué)出版社1998年版)出來之后,我于1999年3月先后在北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國社會科學(xué)院經(jīng)濟所和歷史所、中國人民大學(xué)清史所、中山大學(xué)等單位介紹了我近十年來的研究,約有一半的內(nèi)容是對此書的總結(jié)介紹。該報告的講稿,因是特地為國內(nèi)聽眾寫的,可能比英文原作的序更貼近國內(nèi)讀者的話語環(huán)境。這次重版,謹以該稿的有關(guān)部分,稍加修改補充,作為代序。

我這本書,除了過去人們常用的資料,主要使用了地方訴訟檔案,包括四川巴縣(今屬重慶)、順天府寶坻縣及我國臺灣地區(qū)淡水分府和新竹縣的檔案。另外用了一些民國時期的訴訟檔案,以資比較。再則是南滿洲鐵道株式會社（以下簡稱滿鐵）的調(diào)查資料,它有相當(dāng)豐富的關(guān)于村莊親鄰調(diào)解的資料。

我從訴訟檔案得出的一個主要結(jié)論是：法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。本書稱之為實踐與表達之間的背離。

清政府的表達

先談?wù)剣艺䴔?quán)的表達。它本著儒家的統(tǒng)治思想對人民擺出的首先是一副仁者的面孔,譬如國家禁止違禁取利,抑制高利貸,把合法的利息禁止在月三厘,并且規(guī)定利息總額不允許超過所借的本額。又譬如,國家規(guī)定地主不允許以威力制縛人、私禁其佃農(nóng)或?qū)χ眯�。這是國家保護弱者的儒家仁慈的一面。

同時,國家在人民面前也擺出法家嚴肅的另一面。君主總攬大權(quán),人民沒有獨立于君權(quán)的權(quán)利。國法主要是一套犯禁懲罰的條規(guī)。違犯國家關(guān)于結(jié)婚程序、繼承規(guī)則、土地買賣等的規(guī)定,是要用笞杖刑的。

國家這兩副面孔合并起來,即所謂父母官。地方縣令相對人民,既是嚴父也是慈母,人民好比年幼的孩子。這是國家在人民面前擺出的自我形象。

從意識形態(tài)來說,國家政權(quán)的統(tǒng)治手段是仁政。地方官員是儒家的仁者君子,他們以身作則,感化子民,使大家和睦相處,無爭無訟。這是儒家的理想。

伴隨這套統(tǒng)治思想的是一整套的官方話語,我這里只扼要舉兩個例子�？h官既然是仁者君子,地方政治如果沒能達到理想,一個可能是縣官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,魚肉人民。這是清政府構(gòu)造的現(xiàn)象和道理�！洞笄迓衫穼︖@個構(gòu)造的現(xiàn)象有個專用名詞衙蠹,它主要是指胥吏和衙役。清代官方認為,這種小人像蛀蟲蛀壞書一樣,蛀壞衙門的政治。

與衙蠹一詞相似,清代官方話語中另有兩個標(biāo)準化了的名詞：訟師和訟棍。在儒家的理想之中,仁人君子本著儒家精神不會與人有爭,更不會涉訟上法庭。一個執(zhí)行仁政的縣官,他會感化子民,使他們也不會涉訟。這樣,如果還是有人上法庭,應(yīng)該歸咎于一些不道德的小人：《大清律例》把這種唆使良民涉訟的人統(tǒng)稱為訟棍和訟師。前者一般在衙門活動,不少是衙蠹之中的分子;后者在社會上活動,唆使好人涉訟,從中取利。這是清政府的另一建構(gòu)。(這里需要稍加補充：訟師一詞,原有它良性的一面,是指深通法律為人申冤的法律專家?guī)?《大清律例》就有這樣的解釋。但是,在仁政底下無訴訟的強大意識形態(tài)之下,訟師后來變?yōu)橹挥袗盒院x的法律用語。)

清代這套話語有它的內(nèi)在邏輯。與執(zhí)行仁政的父母官相對立的是衙蠹,君子的反面是小人,賢良的縣官的反面是惡毒的衙蠹。同樣地,懂得道德、知道讓人的君子和良民的反面是不仁的訟師訟棍(又或是刁民)。這樣,好人壞人成對并列,區(qū)別鮮明。地方政治決定于這種好壞鮮明的對立。這是清代官方的建構(gòu)和話語之中的邏輯。

當(dāng)然,清代官方話語不完全是道德說辭,它也有比較實際的一面�！洞笄迓衫繁旧砭褪且粋€多層面的混合體。一般來講,它的四百三十六條律比較道德化、理想化,而它在清末的將近兩千條例則比較實際。舉一個例子：第八十七條律規(guī)定(臺灣學(xué)者黃靜嘉對薛允升1905年的《讀例存疑》做了仔細的編校,為各條律例加了順序的編號。我這里用的是他的編號)：凡祖父母父母在,子孫別立戶籍分異財產(chǎn)者,杖一百。表面看起來,清代法律是不允許父母在世的時候分家的。但大家知道,小農(nóng)家庭比較普遍地在弟兄成婚之后就分家�！洞笄迓衫酚兴鼘嶋H的一面,它接著在例八十七第一條上寫明：其父母許令分析者聽。這樣,律例在表明儒家理想狀態(tài)的同時,也實際地容納了社會習(xí)俗。

這里,我們可以區(qū)別道德化話語和實際性的話語,對清代法制的官方話語本身做出多層面、多元性的研究。再舉一個例子：清代《牧令書》和《幕學(xué)舉要》這類官箴書,也就是說縣官和刑名幕友手冊類的著作,一般都要做一些公式性的道德化說教：諸如仁政的理想,教誡人民不要涉訟,以及對胥吏衙蠹和訟師訟棍的怪罪。這些都是當(dāng)時比較標(biāo)準化了的話語。但在這個層面以外,這些手冊性的書里還都有比較實際和具體的指示。這點我下文還會提到。

但是,總的來講,關(guān)于民事訴訟,清代官方表達給我們呈現(xiàn)的是這樣一幅圖像：

(1)民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有,即使有,也不過是細事,中央政府不大關(guān)心,由州縣來自理。(2)再者,一般良民是不會涉訟的,如果涉訟,多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。(3)縣官們處理民事訴訟案件的時候,一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣,采取的是調(diào)處的方法,用道德教誨子民,使他們明白道理,并不都依法律判案。這些表達,都與我上面討論的仁政意識形態(tài)有關(guān)。

法律制度運作的實際

然而,訴訟案件檔案顯示的卻是不同的圖像：

第一,民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從巴縣、淡水-新竹和寶坻縣檔案得出的比例。到了20世紀30年代,民事案件的比例上升到大約一半。清代的訴訟案件占三分之一,這個比例也可以見證于剛才提到的縣官和刑名幕友手冊類的資料(詳見本書第二、七兩章)。用一句話說,清代官方話語所謂的細事案件,實際上是地方衙門處理事務(wù)之中極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說得很明白：戶婚田土錢債偷竊等案,自衙門內(nèi)視之,皆細故也。自百姓視之,則利害切己,故并不細。方更進一步說明,一州一縣之中重案少,細故多。他又勸誡他的同僚們說：必待命盜重案,而始經(jīng)心,一年能有幾起耶?像方氏這樣的話，就是我剛才提到的官方話語之中比較實際性的話語。

第二,訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民,上法庭多是為維護自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中,鑒別了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通農(nóng)民,20人是農(nóng)村的雇農(nóng),51人是普通地主,另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少數(shù)的大地主、大貸戶、集體團伙,等等。他們不符合官方話語中形容的訴訟當(dāng)事人。

第三,衙門處理糾紛的時候,要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決,要么就是法官聽訟斷案,依法律辦事。但縣官本身極少在庭上進行調(diào)解。我統(tǒng)計了628件案件中221件經(jīng)過正式堂訊的案件,其中只有11件案件是由縣官仲裁處理的,令雙方都做出退讓,其他的全是法官當(dāng)場斷案,明判是非。從案件檔案來看,清代法庭很少像官方表達的那樣,從事法庭調(diào)解。

我們稍加思考便可以理解,一個縣令,是不會,也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前那種馬錫五辦案方式去處理案件的,也就是說不會由法官循著群眾路線深入調(diào)查,訪問當(dāng)事人的親屬鄰居,然后做思想工作,說服糾紛雙方息事寧人。他沒有這樣的意識,也沒有如此的空閑。他們一般都是坐庭判案的。還有,縣令們雖然在自己的寫作之中,喜歡按照當(dāng)時官方話語的習(xí)慣,把自己表達為一個仁人君子,憑道德感化開導(dǎo)子民,但他們實際上是一個龐大復(fù)雜的官僚機構(gòu)的底層分子。為自己的官僚前途計,對他們來說,最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法是按律例規(guī)章行事。

汪輝祖在這一點上,說得最實際最透徹。他在《學(xué)治臆說》里清楚區(qū)分了法官堂訊的斷和民間社區(qū)和親鄰的調(diào)解或調(diào)處。他是這樣說的：蓋聽斷以法,而調(diào)處以情，可歸和睦者,則莫如親友之調(diào)處。意思是：法官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰,不是法官。他進一步解釋說：法則涇渭不可不分,情則是非不妨稍借。他的意思是：要是能在庭外通過親友和睦解決糾紛,大家不傷感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公辦事,依法斷案,使是非分明。這樣,敗訴的一方多半會懷恨于心,雙方長期互相敵視,所以不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)。因為認為知縣要憑法聽斷,他告誡當(dāng)縣令的同僚,必定要熟讀律例,叫他們每遇工余,留心一二條,不過數(shù)月,可得其要。憚而不為,是謂安于自怠,甘于作孽矣。

這里,我要對知縣的聽斷,稍微做一點比較具體的說明。譬如,一個典賣了一塊土地的農(nóng)民,可能會在十幾年之后向買主要求回贖土地。而買主,因為他已經(jīng)長期掌握了這塊地的使用權(quán),對它的占有意識會是比較強烈的,他很可能拒絕讓賣主回贖。要是鬧到官府,而又堅持到堂訊,縣官一般首先要檢驗原來的典契。如果上面寫了絕賣永不回贖字樣法律有明文規(guī)定者,是不可以回贖的。如果沒有,法律同樣明確規(guī)定,在三十年期限之內(nèi),一概允許回贖(例第九十五條之七)。訴訟案件之中,像這樣的案件比較多。知縣的判決都很明確,沒有什么調(diào)解可言。

再則是,一個孀婦,如果平日和堂侄子們相處得不好,可能會想從另外的同宗侄子們中另選一個嗣子。但她的叔伯們肯定會有意見,因為他們認為他們的兒子才是法律上應(yīng)繼的嗣子。明清以來,這樣的糾紛比較多。從乾隆四十年（1775）之后,法律明文規(guī)定,允許孀婦不選應(yīng)繼侄子,另選她比較喜歡的愛繼侄子(例第七十八條之五)。這是因為國家法律考慮到她的贍養(yǎng)問題。像這樣的案例,一般也沒有什么調(diào)解可言。知縣判案,都是非常明確的。

此外,債務(wù)糾紛之中,法律立場也很明確,欠債是要還的。在這個大原則下,知縣聽斷,也沒有什么調(diào)解可言。當(dāng)然,他可能會考慮到欠債人的困難,允許延期或分期償還。

最后,是婚姻糾紛。比較多的是一方違反婚約,因此鬧上法庭。律例在這方面的規(guī)定,也相當(dāng)明確。訂立婚約過程之中,不允許一方歪曲事實,欺騙對方。一旦成立,不允許拖賴不依婚約完成婚事。

《大清律例》關(guān)于類似這些比較普遍的爭執(zhí)的規(guī)定,并不比《中華民國民法》簡略。我們不要以為清代法律只是一個刑法,沒有民事內(nèi)容。它與民事有關(guān)的規(guī)定,總共有八十多條律、三百多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定就相當(dāng)詳細,有一千一百多字。中華民國成立之后,并沒有立刻采用沈家本等根據(jù)1900年德國民法典所擬的新民法草案,而是援用了舊律例的民事部分(即經(jīng)過修改,自稱《大清現(xiàn)行刑律》的民事有效部分)。直到19291930年頒布了《中華民國民法》才停止。我用的221個知縣聽斷案例主要是上述這些類型。

大家也許會問：628件案件之中如果有221件是經(jīng)過正式堂訊結(jié)案的,那其他的案件是怎樣結(jié)案的呢?不出所料,大部分是經(jīng)過民間調(diào)解解決的。我這里又要做一些說明。清代社會,遇到糾紛第一步就是親鄰調(diào)解。調(diào)解不成,才會由一方的當(dāng)事人告上法庭打官司。但是,進入官府,并不意味著親鄰調(diào)解就此停止。相反,他們會更積極地試圖解決問題。同時,當(dāng)事人因為事情搞得嚴重了,又或是以為庭判將會對自己不利,常會在這種情況下做出進一步的退讓。這樣,事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序,在這種情況下當(dāng)事人應(yīng)該向法庭正式具呈,懇請銷案。618件案件之中,有114件案件有這樣的記錄。

此外,除了這114件案件和另外221件案件有明確判決,剩下的是沒有明確結(jié)局記錄的案件。其中有的有中止的理由記錄,較多的是出去傳訊的衙役回報找不到當(dāng)事人,共36件案件。再剩下來的是沒有明確記錄中止理由的案件。數(shù)量最大的，是檔案停止于知縣批說決定受理而飭令發(fā)出傳訊。這樣的案件里面應(yīng)該有相當(dāng)一部分,是因為民間的進一步調(diào)解解決了糾紛。但即使解決,當(dāng)事人也沒有像法律程序要求的那樣,到衙門正式具呈要求銷案。因此,在記錄之中便沒有明確的結(jié)局。我們也許可以估計,在當(dāng)事人呈狀之后,通過進一步民間調(diào)解解決的案件,應(yīng)該最起碼占全數(shù)的三分之一。這是大家意料之中的現(xiàn)象。

我這里要強調(diào)的是,我們不要混淆法庭的行為和民間的調(diào)解。清代縣官堂訊辦案,一般都依法斷案,是非分明。他們極少像官方一般的表達那樣,以情來調(diào)解,使雙方和睦解決糾紛。這是儒家的理想和官方話語的描述,不是實際運作之中的情況。

我們把清代法庭想象為以調(diào)停為主要處理民間糾紛方法的習(xí)慣,主要原因是受到清代官方表達的影響。此外,革命以來,法庭大規(guī)模地實行法官調(diào)解,把過去民間的調(diào)解納入官方法律(和黨政行政機關(guān))系統(tǒng)之下,又宣傳說法庭調(diào)解乃中國舊有的優(yōu)良制度,致使我們把清代的法庭也想象為革命以來的法庭那樣。檔案所顯示的事實,是清代縣官絕少在庭上進行調(diào)解,而多像汪輝祖說的那樣依法斷案。

民間調(diào)解

民間的調(diào)解則和衙門法庭審判不同。滿鐵對華北三個村莊的調(diào)查資料中,有41件糾紛案件的詳細資料(其中有18件案件后來演變?yōu)樵V訟案件)。這些資料證明,民間的調(diào)解,正如汪輝祖說的那樣,是以妥協(xié)而不是以法律為主的,它的目的不在于執(zhí)行國法,而在于維持社會的和睦人情關(guān)系。

在表達層面上,民間調(diào)解在官方話語的影響之下,也談到情理法三個因素,但它對這些詞語的理解和使用,是與官方話語不同的。理指的主要是普通意義的道理,而不是儒家意識形態(tài)之中的天理;情指的主要是人際關(guān)系中的那種人情(如做個人情或送個人情),而不是儒家意識形態(tài)中那種仁者的同情心。

廣義的清代法律制度在其運作之中,同時包含了國家官方的正式司法制度和民間的非正式糾紛處理制度。一個是以國法和審判為主的,一個是以妥協(xié)和調(diào)解為主的。另外,正式和非正式的制度相互影響,相互作用。知縣對各個狀詞的批詞,當(dāng)事人一般都能看到,這樣知縣的批詞會在正式堂訊之前影響到社區(qū)調(diào)解的進展。同時,在社區(qū)進行的調(diào)解,如果成功,正式制度進行中的訴訟便會中止。像這樣由國家法庭和民間調(diào)解相互作用組成的空間,我稱之為法律制度中的第三或中間領(lǐng)域。

對清代法律制度的理解

本書的中心論點是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實踐組成的。官方的表達和法律制度的實際運作,既矛盾又統(tǒng)一(我這里講的矛盾,當(dāng)然不是完全對立的那種矛盾,而是既對立又統(tǒng)一,既背離又抱合的那種矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和話語,另一方面它在操作之中又比較實際,能夠適應(yīng)社會實際和民間習(xí)俗,這是此制度之所以能夠長期延續(xù)的秘訣。我們既不能只憑它的表達和意識形態(tài)來理解它,也不能只憑它的實際行為來理解它,而應(yīng)看到它在表達和實踐雙方面的互相依賴和互相矛盾。

清代法律制度的表達不僅決定了它的話語,也決定了它的許多行動。這里簡單舉兩個例子。它的君主集權(quán)意識形態(tài)阻礙了法律制度向司法獨立和公民權(quán)利的方向演變,法律制度始終可能受到行政權(quán)威的干預(yù)。另外,它對民事的表達(由州縣自理的細事)阻礙了民事法律制度的充分細致化和標(biāo)準化,妨礙了程序法的充分發(fā)展。因此,我們不應(yīng)陷入行為主義的誤區(qū),忽視表達的重要性。

這里,我要簡略地提一下我和日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭論。主要可以分為三項：第一是出于誤解的。我在這本書出版之前,先發(fā)表了兩篇實證性的論文,其中并沒有提出我這本書的中心論點。但他們卻以為我是行為主義者,無視表達的重要性；又以為我是計量主義者,認為行為的定量是歷史的決定性因素。第二是在一個實證問題上的分歧。我從訴訟檔案看到的現(xiàn)象是知縣聽訟,一般不做調(diào)解,堂訊一般當(dāng)場斷案,是非分明。而滋賀認為縣官聽訟,主要行動是調(diào)解。這一分歧其實沒什么好討論的,將來使用檔案的人多了,這問題會自然解決。第三是我們在研究方法和歷史觀上的分歧,這才是真正的分歧。滋賀他們研究法制的方法,主要是德國傳統(tǒng)的法理學(xué),要求抓住一個法律傳統(tǒng)的甚至整個社會和文化的核心原理。滋賀特別強調(diào)情、理、法的結(jié)合。而我的研究方法,首先要求區(qū)別不同層次的官方表達,再注意到官方表達和民間表達的不同。我認為不可以把兩者的相同作為前提,兩者背離之處有時正是關(guān)鍵問題之所在。更重要的是表達和實踐的背離,官方所說常與所為不一致。我們不應(yīng)把官方的表達等同于實踐。滋賀對情理法原理的分析,我認為主要是對官方表達的分析,有它一定的價值,但不能等同于法律實踐和整個法律制度。最后,我們研究社會史的人,講究的是在一個結(jié)構(gòu)/環(huán)境之中,不同當(dāng)事人所做出的抉擇。滋賀基本不理會這個問題,這是我們的另一個分歧。

我和滋賀在分析方法上的不同,可以用下面的例子來進一步說明。清代法律制度要求當(dāng)事人在法官做出判決之后,具結(jié)說他心甘情愿接受并遵循法官的判斷。滋賀認為這個制度正好證明了他對清代法理的分析,說明它是一個教諭性調(diào)停的制度。但檔案資料顯示的,是這種具結(jié)只不過是形式性的東西。知縣一旦做出判決,當(dāng)事人是沒有選擇余地的。負方非具結(jié)不可,不然是會受刑或被押不放的。所以,這種制度雖然在理念上與西方的判決不同,但絕不可看作是真正的調(diào)解制度。當(dāng)時的知縣,就像汪輝祖說的那樣,把縣官的聽斷和民間的親鄰調(diào)解,看作性質(zhì)完全不同的兩碼事,也就是汪輝祖的所謂聽斷以法調(diào)處以情。一個是法庭所為,一個是親鄰所為。滋賀沒有區(qū)分法官的聽斷和民間的調(diào)處,這是不符合當(dāng)時實際的。而他之所以有這樣的看法,是他把理念等同于實際操作。區(qū)別表達與實踐,這是我的中心論點,也是我和他的基本不同(滋賀和我的論爭可以見于日文學(xué)刊《中國社會と文化》的小特集,13號,1998年)。

正如上面提到的,我這本書區(qū)分了《大清律例》和知縣及其幕友手冊中道德化的和比較實踐的說辭，再則是官方話語和民間話語的不同。譬如,官方的天理人情國法與民間調(diào)解中的情理的不同;更重要的是表達與實踐之間的不同,如清代細事調(diào)處衙蠹訟師訟棍等的表達和衙門實踐的不同;另外是官方正式審判制度和民間調(diào)解制度的不同;最后是清代法律制度中的結(jié)構(gòu)和抉擇。本書從這個角度區(qū)分法律制度的結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人的種種行為和策略,并區(qū)分了兩種法律制度運行的模型：一個是商品化程度較高的19世紀下半期的淡水-新竹,一個是屬于比較純粹的小農(nóng)社會的18至19世紀上半期的巴縣和19世紀的寶坻縣。

最后是與過去影響較大的馬克斯·韋伯理論的對話。韋伯在他構(gòu)造抽象類型的那部分寫作中,企圖把中國作為西方的他者,把西方近代等同于理性的形式主義法制,把中國等同于非理性的實體性的卡迪法。他這個二元對立構(gòu)造是不符歷史實際的。其實,韋伯本人在討論中國的歷史實際時,便已初步考慮到其抽象類型構(gòu)造的不足。本書從他自己提出的實體理性嘗試性命題出發(fā),加以新的解釋和延伸,說明中國的法律制度乃是一個由矛盾的表達和實踐共同組成的,是一個包含既背離而又抱合的因素的統(tǒng)一體。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集權(quán)世襲主義(patrimonialism)意識形態(tài)和它的官僚制(bureaucracy)實踐,如它的道德化表達和實際性運用一樣,是一個制度的兩個方面。兩者的既對立而又統(tǒng)一,是清代法律制度的根本性質(zhì)。

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