第一章 刑法的謙抑性與刑事立法的活躍化
　　第一節(jié) 刑法的謙抑性
　　一、刑法謙抑性的概念
　　刑法的謙抑性，是指“由于刑法是對(duì)犯罪發(fā)動(dòng)刑罰這種強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，剝奪犯罪者的自由，所以應(yīng)盡可能地控制其發(fā)動(dòng)，有抑制地行使、適用刑罰權(quán)的原則�！彼�謂“謙抑”，即謙讓抑制，它意味著國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)要自我控制。謙抑主義被認(rèn)為是刑法的一項(xiàng)基本原則。
　　刑法為什么要以謙抑主義作為基本原則，這主要是因?yàn)槿藗冎饾u認(rèn)識(shí)到刑法的作用存在限界。
　　刑法對(duì)犯罪者科處刑罰，而刑罰意味著國(guó)家強(qiáng)制性地剝奪犯罪人重要的法益，是一種嚴(yán)厲的制裁。刑罰雖然可能有效，但其本身就是一種害惡，用之不當(dāng)其后果極為危險(xiǎn)。因此，在判斷是否動(dòng)用刑罰時(shí)，應(yīng)考慮以下事項(xiàng)：
　　第一，是否存在被害。如果沒(méi)有任何一種法律利益受到損害，就不應(yīng)動(dòng)用刑罰。即使存在被害，也還需要考慮該被害利益是否嚴(yán)重。例如，通奸行為就意味著對(duì)方配偶的利益受到損害，那么是否需要用刑罰來(lái)處罰通奸行為，就必須判斷這種利益是否具有值得動(dòng)用刑罰加以保護(hù)的性質(zhì)。
　　第二，動(dòng)用刑罰是否會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的副作用。例如，如果將賣(mài)淫規(guī)定為犯罪，就必須考慮其侵害個(gè)人隱私的副作用；如果將打探國(guó)家防衛(wèi)秘密的行為規(guī)定為犯罪，就必須考慮其侵害報(bào)道自由與國(guó)民知情權(quán)的副作用；如果隨意地處罰墮胎行為，那么孕婦將不得不求助于冒牌的醫(yī)生，結(jié)果不僅會(huì)危及胎兒，還會(huì)危及孕婦的生命。
　　第三，刑罰以外的民事、行政制裁手段是否足以制止該種行為。如果足以制止，則無(wú)需動(dòng)用刑罰。
　　第四，刑事制裁的成本�？铺幮淌轮撇靡馕吨�警察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、監(jiān)獄等都要付出膨大的人力、物力資源。如果這一成本凌駕于科處刑罰所要維護(hù)的社會(huì)利益之上，那么原則上就不應(yīng)當(dāng)科處刑事制裁。
　　二、刑法謙抑性的內(nèi)容
　　關(guān)于刑法謙抑性的內(nèi)容，不同學(xué)者的概括也不一樣。有的認(rèn)為包括刑法的補(bǔ)充性與刑法的片段性；有的認(rèn)為包括刑法的補(bǔ)充性、刑法的第二次規(guī)范性、刑法的片段性； 有的認(rèn)為包括刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性；有的則將謙抑性與補(bǔ)充性、片斷性同列而統(tǒng)一在“刑法的消極主義”這一上位標(biāo)題之下。還有的學(xué)者原本認(rèn)為刑法的謙抑性包括刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性，后來(lái)則認(rèn)為以上三點(diǎn)內(nèi)容都可以由刑法的“補(bǔ)充性”來(lái)概括，刑法的謙抑性就是補(bǔ)充性。之所以如此，其實(shí)是因?yàn)橛嘘P(guān)刑法謙抑性所分列出的各項(xiàng)內(nèi)容“并非嚴(yán)格獨(dú)立的概念，相互之間會(huì)有重復(fù)。”出于說(shuō)明的便利，本書(shū)按照刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性三方面來(lái)論述刑法謙抑性的內(nèi)容。
　　（一）刑法的補(bǔ)充性
　　所謂刑法的補(bǔ)充性，也稱(chēng)為刑法的最后手段性，是指只有當(dāng)其他手段對(duì)法益的保護(hù)都不充分時(shí)，才能由刑法以替補(bǔ)的形式來(lái)對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)。刑法必須是保護(hù)法益的最后手段�！翱铺幮塘P就好比為了治療重病而實(shí)施危險(xiǎn)的手術(shù)。如果能夠通過(guò)服用藥物等非手術(shù)的方法治療疾病，醫(yī)生就不應(yīng)實(shí)施會(huì)給患者帶來(lái)危險(xiǎn)與負(fù)擔(dān)的手術(shù)�！�
　　“法益保護(hù)不會(huì)僅僅通過(guò)刑法得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過(guò)全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說(shuō)，只有在解決社會(huì)問(wèn)題的手段——例如民事起訴、警察或者工商管理規(guī)定、非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。人們因此稱(chēng)刑罰是‘社會(huì)政策的最后手段’，并且將其任務(wù)定義為輔助性的法益保護(hù)�！薄霸诖_保在任何一個(gè)領(lǐng)域里已經(jīng)確定的規(guī)則得到遵守，立法者借助于刑法的幫助是正常的，但是，只能在顯然有必要的情況下才這樣做，而不能將其作為一種可以免除其他手段的簡(jiǎn)便方法加以使用。借助刑事制裁是一種‘最后手段’，在此之前應(yīng)當(dāng)試行更為合適的‘技術(shù)性制裁’�！�
　　刑法對(duì)法益保護(hù)的補(bǔ)充性從刑法對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)方式上就可以得到驗(yàn)證。例如，“單純的不履行合同的行為，即使造成了財(cái)產(chǎn)的重大損失，刑法也不對(duì)一般的不履行合同行為（即使行為人是故意實(shí)施的）進(jìn)行處罰。因?yàn)楹贤�關(guān)系中的債權(quán)人利益原則上通過(guò)民事手段就能夠得到充分的保護(hù)，而無(wú)需依靠刑法。”
　　值得注意的是，刑法的補(bǔ)充性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是不斷變化的。某種行為原本認(rèn)為通過(guò)民事、行政手段就能夠有效加以處理，但隨著時(shí)代的發(fā)展，該行為的危害程度已經(jīng)顯著增強(qiáng)，就有必要考慮動(dòng)用刑法。“如果感覺(jué)到民事的救濟(jì)已經(jīng)不充分時(shí)，為了阻止這種行為，就需要擴(kuò)張犯罪化的領(lǐng)域�！崩�如，對(duì)日本刑法所規(guī)定的盜竊罪的對(duì)象，理論和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期認(rèn)為不包括不動(dòng)產(chǎn)。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)無(wú)法移動(dòng)，因而即使受到侵害，也可以通過(guò)事后的民事法上的救濟(jì)來(lái)處理這一問(wèn)題。但隨著侵奪不動(dòng)產(chǎn)行為的增多和危害的加大，1960年日本刑法增設(shè)了“侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪”，擴(kuò)張了犯罪化的領(lǐng)域。又如，現(xiàn)在日本的判例將“二重抵押”這種不履行債務(wù)的形式解釋為屬于背任罪的處罰范圍�！斑@種現(xiàn)象也散見(jiàn)于財(cái)產(chǎn)犯以外的領(lǐng)域�！�
　　（二）刑法的片斷性
　　所謂刑法的片斷性，是指刑法不是將所有對(duì)社會(huì)有害的行為都作為處罰對(duì)象，而只是從中挑選出一部分加以處罰。由于刑法對(duì)法益的保護(hù)并非完整和包羅萬(wàn)象的，因而“人們也談?wù)撔谭ㄋ�具有的‘零碎’性質(zhì)�！�
　　某種行為是否成為刑法的規(guī)制對(duì)象，取決于該行為所針對(duì)的法益的重要性程度以及違法侵害行為的形態(tài)。例如，對(duì)于人的生命這樣的重要法益，任何一種攻擊行為都被刑法所禁止。而對(duì)于財(cái)產(chǎn)法益，刑法則表現(xiàn)出明顯的片斷性。即只處罰故意侵犯財(cái)產(chǎn)的行為而不處罰過(guò)失侵犯財(cái)產(chǎn)的行為。即使是故意侵犯財(cái)產(chǎn)的行為也不是都要受刑罰處罰。
　　刑法所具有的片斷性這一性質(zhì)是否會(huì)導(dǎo)致處罰上的不公平？在刑法史上，賓丁最先將“所有刑罰法規(guī)的片斷性”視為問(wèn)題。他認(rèn)為由于現(xiàn)行法律對(duì)于法益的保護(hù)是不完整的，因而可能會(huì)出現(xiàn)處罰一些行為而不處罰另一些與之類(lèi)似的行為的情況，賓丁因此對(duì)刑法的片斷性持批評(píng)態(tài)度。然而，現(xiàn)在的學(xué)者則是從贊賞肯定的立場(chǎng)來(lái)論述刑法的片斷性。學(xué)者們雖然也承認(rèn)會(huì)出現(xiàn)某種程度的不均衡。例如，日本現(xiàn)行刑法第222條規(guī)定了脅迫罪，即“以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，處二年以下懲役或者三十萬(wàn)元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項(xiàng)同�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，行為人如果以“殺死你的戀人”或“傷害你的親友”相威脅，就不構(gòu)成脅迫罪。即使強(qiáng)制對(duì)方實(shí)施一定的行為，其手段也可能不符合第233條強(qiáng)要罪的規(guī)定。這就會(huì)產(chǎn)生處罰失衡的問(wèn)題。但現(xiàn)在的學(xué)者多認(rèn)為，“考慮到這種形態(tài)的侵害自由的行為是社會(huì)中司空見(jiàn)慣的情況，為了不使犯罪的成立毫無(wú)限制，所以限定了處罰的范圍�！�
　　（三）刑法的寬容性
　　所謂刑法的寬容性，是指“即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)之后，如果認(rèn)為不是必不得已的情況，就應(yīng)當(dāng)重視寬容精神而控制處罰�！�
　　刑法的謙抑主義作為刑法的一項(xiàng)基本原則，“其原則的意旨，不僅限于刑事立法（犯罪類(lèi)型的創(chuàng)設(shè)），而且在解釋論中，也應(yīng)通過(guò)可罰的違法性論、可罰的責(zé)任論加以體現(xiàn)�！�
　　三、刑法謙抑性的貫徹
　　在貫徹刑法的謙抑主義時(shí)，應(yīng)注意刑事制裁的實(shí)效性、不可欠缺性和狹義的相當(dāng)性三方面的要求。
　　（1）實(shí)效性。實(shí)效性是指，通過(guò)刑罰來(lái)處罰某種行為必須是達(dá)到規(guī)制該種行為之目的的有效手段。如果即使使用刑罰來(lái)處罰某種行為也無(wú)法達(dá)到抑制該行為的目的，那么刑罰法規(guī)的這種設(shè)置就違反了比例原則，是不應(yīng)當(dāng)被允許的。
　　為了確保刑罰的實(shí)效性，就有必要證明其所針對(duì)行為的有害性�！袄�如，為了達(dá)到維持一般市民健康的目的，需要以某種藥物對(duì)健康具有惡劣影響為理由禁止販賣(mài)該種藥物并處罰販賣(mài)行為時(shí)，就必須確認(rèn)該藥物的確有害是具有一定蓋然性的。這一點(diǎn)是設(shè)置刑罰法規(guī)的前提�！�
　　此外，在提高現(xiàn)行刑罰法規(guī)所規(guī)定的法定刑或制定新的刑罰法規(guī)時(shí)，必須存在使這種改動(dòng)正當(dāng)化的立法事實(shí)，而不能以新聞媒體的選擇性、恣意性報(bào)道所引發(fā)的大眾印象作為依據(jù)。此時(shí)，警察與法院的統(tǒng)計(jì)資料就應(yīng)發(fā)揮重要的作用，但也不應(yīng)將其絕對(duì)化。例如警察統(tǒng)計(jì)中的發(fā)案數(shù)和破案率的變化，并不必然反映犯罪實(shí)際情況的變化，而可能只是反映警察應(yīng)對(duì)案件的效率等情況。因此，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的變化能否成為立法正當(dāng)化的理由還值得慎重考慮。
　　（2）不可欠缺性。不可欠缺性是指，通過(guò)刑罰來(lái)處罰某種行為必須是達(dá)到規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。由于刑法具有最后手段性，因此如果能夠通過(guò)民事手段來(lái)處理某種行為，就沒(méi)有必要設(shè)置刑罰法規(guī)。如果通過(guò)一定的行政處分能夠達(dá)到與刑事處罰幾乎同等的規(guī)制效果，就不應(yīng)科處刑罰。
　�。�3）狹義的相當(dāng)性。通過(guò)刑罰來(lái)處罰某種行為，即使具備了處罰的實(shí)效性和不可欠缺性，但如果存在諸如國(guó)家機(jī)關(guān)介入行為人的犯意形成過(guò)程的情況（例如誘發(fā)犯意的警察圈套等），那么考慮到整個(gè)犯罪過(guò)程以及其他因素，一旦認(rèn)為國(guó)家進(jìn)行處罰存在適格性的問(wèn)題，則因?yàn)榍啡碧幜P的相當(dāng)性而不能對(duì)行為人進(jìn)行刑事處罰。
　　此外，違反了罪刑均衡和平等原則的處罰也都不具有相當(dāng)性，從而應(yīng)否定其當(dāng)罰性。
　　第二節(jié) 刑事立法的活性化
　　一、刑事立法活性化的主要表現(xiàn)
　　20世紀(jì)80年代以后，各國(guó)立法機(jī)關(guān)陸續(xù)開(kāi)始重新制定刑法典或頻繁修改刑法典，同時(shí)出臺(tái)大量的單行刑法與附屬刑法，刑事立法出現(xiàn)了明顯的活性化趨勢(shì)。其主要表現(xiàn)為：
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　　將過(guò)去未視為犯罪的行為犯罪化，是近年來(lái)各國(guó)刑事立法的一個(gè)重要特征。以日本為例，日本刑法典在分則中即增設(shè)了大量的新罪，這既包括章節(jié)中個(gè)別罪的新設(shè)，如危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（2001年增設(shè)，2004年、2007年修改）、加重破棄封印罪（2011年）、妨害強(qiáng)制執(zhí)行行為罪（2011）、制造、提供計(jì)算機(jī)病毒罪（2011年）等等，也包括整個(gè)章節(jié)的新設(shè)，如增設(shè)第18章之二（有關(guān)支付用磁卡電磁記錄的犯罪（2001年）、第19章之二（關(guān)于不正指令電磁記錄的犯罪）（2011年）。
　　此外，日本還制定了不少特別刑法。如為了保護(hù)兒童的生命、身體、性自由和健康心理，制定有《處罰有關(guān)兒童賣(mài)淫、兒童淫穢書(shū)刊行為以及有關(guān)保護(hù)兒童的法律》(1999年)和《有關(guān)防止虐待兒童等的法律》(2000年)；為了保護(hù)女性的身體、自由、名譽(yù)，而制定的《有關(guān)防止配偶暴力以及保護(hù)被害人的法律》(2001年)和《規(guī)制糾纏等行為的法律》(2000年)；為了保護(hù)一般大眾的生命、身體安全以及公共安寧，制定有《有關(guān)防止沙林等傷害人身的法律》(1995年)和《有關(guān)對(duì)大量濫殺無(wú)辜的團(tuán)體進(jìn)行規(guī)制的法律》(1999年)；為了保護(hù)平穩(wěn)、健全的經(jīng)濟(jì)生活，制定有《有關(guān)有組織犯罪的處罰以及規(guī)制犯罪收益等的法律》(1999年)和《處罰有關(guān)出于威脅公眾等的目的犯罪行為而提供資金等的法律》(1999年)、《防止犯罪收益移轉(zhuǎn)的法律》（2007年）；為了保障器官移植的妥當(dāng)性以及人的尊嚴(yán)和生命、身休安全，制定有《有關(guān)器官移植的法律》(1997年)和《有關(guān)規(guī)制克隆人技術(shù)的法律》(2000年)；為了保護(hù)正常的電信通信秩序，制定有《禁止非法聯(lián)網(wǎng)行為的法律》(2000年)。另外，日本近幾年來(lái)新制定的行政刑法（附屬刑法）也增設(shè)了大量行政犯罪。例如，2004年重新制定的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》就規(guī)定了泄露秘密罪、提供虛偽的登記名義人確定情報(bào)罪、不正當(dāng)取得登記識(shí)別情報(bào)罪、妨害檢查罪等罪名與法定刑。
　�。ǘ�）處罰的早期化
　　刑事立法活性化的一個(gè)重要表現(xiàn)就是處罰的早期化或稱(chēng)為刑法保護(hù)的早期化。各國(guó)近年來(lái)的刑事立法大量增加了未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備罪的處罰規(guī)定，逐漸使其由例外處罰類(lèi)型變成常態(tài)處罰類(lèi)型。
　　例如，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪，2001年日本通過(guò)修改刑法對(duì)信用卡等支付用磁卡（尤其是電磁記錄部分）給予了僅次于貨幣的嚴(yán)格保護(hù)。通過(guò)修改，將不當(dāng)取得磁卡信息等制作準(zhǔn)備行為以及其制作過(guò)程中的未遂行為納入了處罰范圍。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪，也將不當(dāng)鏈接行為以及通過(guò)提供ID、密碼而助長(zhǎng)不當(dāng)鏈接的行為也設(shè)置了處罰規(guī)定。此外，在環(huán)境領(lǐng)域與生命科技領(lǐng)域，為了防止子孫后代可能遭受到的巨大損害，刑法也將現(xiàn)階段侵害性并不十分明確的行為納入了處罰范圍。再者，為了有效應(yīng)對(duì)有組織犯罪、政治、宗教團(tuán)體的犯罪行為，刑法也都提前了介入的時(shí)期。
　�。ㄈ�）處罰的重刑化
　　處罰的重刑化是近來(lái)各國(guó)刑事立法的又一特征。重罰化主要表現(xiàn)為提高有期徒刑的最高期限，加重性犯罪、殺人罪、傷害罪及各種交通犯罪的法定刑，等等。例如，日本刑法典修改時(shí)將有期懲役與禁錮的期限由1個(gè)月以上15年以下，提高為1個(gè)月以上20年以下；將死刑、無(wú)期懲役與禁錮減為有期懲役與禁錮的期限，由15年提高到30年；將加重有期懲役與禁錮的期限，由20年提高到30年；取消了死刑的時(shí)效規(guī)定。同時(shí)提高了妨害執(zhí)行公務(wù)罪、破壞封印罪、強(qiáng)制猥褻罪、準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸致死傷罪、殺人罪、傷害罪、傷害致死罪、危險(xiǎn)駕駛致傷罪、業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪等的法定刑。
　　二、刑事立法活性化的社會(huì)背景
　　綜合國(guó)外學(xué)者的分析，刑事立法活性化的社會(huì)背景主要有以下幾點(diǎn)：
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　　在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，刑法與民法和經(jīng)濟(jì)法的制定存在差異。制定刑法時(shí)往往不存在直接的利害關(guān)系團(tuán)體，因而也就不存在這些利害關(guān)系團(tuán)體影響立法的情況。但近二十年來(lái)，這種情況發(fā)生了很大的變化，代表被害人及其家屬的團(tuán)體對(duì)刑事立法的影響越來(lái)越大。日本就成立了所謂的“全國(guó)犯罪被害者之會(huì)”，并積極對(duì)立法施加影響。這種影響有兩種途徑：直接的途徑是在議會(huì)審議相關(guān)法案時(shí)發(fā)表意見(jiàn)；間接的途徑則是訴諸于國(guó)民以爭(zhēng)取輿論的支持。從目前情況看，這兩種途徑的效果是明顯的。例如，以由于高速公路上的追尾事故導(dǎo)致喪失兩個(gè)幼兒的父母為主的交通事故的遺族及其聲援者的署名活動(dòng)，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)在刑法典中新設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪并規(guī)定較重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神戶(hù)兒童殺傷事故中的遺族的呼吁以及“少年事件被害當(dāng)事人會(huì)”的活動(dòng)等促成的。
　　被害人及其家屬的呼聲當(dāng)然在刑事立法中應(yīng)得到重視，這也是國(guó)家民主化的一個(gè)重要表現(xiàn)。但是從各國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)看，也存在問(wèn)題，第一，由一個(gè)團(tuán)體來(lái)代表所有的被害人及家屬是不妥的。被害人及其家屬的感情與要求是多種多樣的，例如有的被害人家屬基于反對(duì)死刑的理念就不贊成死刑。但由于通常情況下多數(shù)人是主張嚴(yán)厲處罰的，因而少數(shù)的聲音往往會(huì)被淹沒(méi)。而且，就被害人死亡案件而言，被害人的家屬既具有代表死者的立場(chǎng)，其自身因家人逝世也備受精神、物質(zhì)上的打擊。因而，此時(shí)家屬的主張是基于哪一種立場(chǎng)而提出的，也難以明確。再者，家屬之間由于個(gè)人的性格及與被害人的關(guān)系親疏，感情也不相同。何況，殺人等案件常常發(fā)生在家族內(nèi)部，此時(shí)家屬的感情與要求就更加復(fù)雜。總之，目前往往缺乏對(duì)被害人及其家屬呼聲的細(xì)致化分析。第二，在刑事立法中，缺乏與代表被害人及其家屬的團(tuán)體相對(duì)抗的利益集團(tuán)。在制定民事法律、經(jīng)濟(jì)法律時(shí)，由于存在資方與工會(huì)這樣的對(duì)抗勢(shì)力，所以即使利害關(guān)系者介入立法也能維持影響的相對(duì)平衡。而在制定刑事法時(shí)，是不可能形成代表犯罪人與被告人的利益集團(tuán)的。律師協(xié)會(huì)等組織終歸屬于“第三方”，不會(huì)與代表被害人及其家屬的所謂“當(dāng)事人”團(tuán)體直接對(duì)抗。那么能否期待法律專(zhuān)家這一群體發(fā)揮平衡的作用呢？現(xiàn)實(shí)的情況下，如后所述，目前各國(guó)的專(zhuān)家群體都飽受媒體、輿論的指責(zé)，影響力較以往顯著下降。何況，從感情上說(shuō)，要直接反駁代表被害人立場(chǎng)的觀點(diǎn)本就不是容易的事。尤其是當(dāng)事件被政治化處理時(shí)，專(zhuān)家群體也就形成了所謂“沉默的螺旋”效應(yīng)。
　�。ǘ�）國(guó)民的不安感
　　刑事立法活性化的另一個(gè)主要原因是國(guó)民的不安感及由此引發(fā)的民眾對(duì)刑事立法犯罪化、重刑化的強(qiáng)烈支持。其原因既有客觀的一方，也有失真的因素。
　　就客觀因素而言，一方面，危險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)加劇了人們的不安感。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對(duì)于個(gè)人而言，社會(huì)成為一個(gè)巨大的黑箱，不可能進(jìn)行主體性的控制。人們的生活主要依賴(lài)脆弱的技術(shù)手段。與此同時(shí)，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們頻繁地涉足未知領(lǐng)域，不知道下一個(gè)瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難。很多領(lǐng)域中輕微的越軌行為就會(huì)引起巨大的損害。由此產(chǎn)生了刑法處罰的早期化的意愿。另一方面，現(xiàn)代社會(huì)在其內(nèi)部產(chǎn)生了不共有根本價(jià)值觀的社會(huì)成員。針對(duì)與一般市民共存的，具有價(jià)值觀上的根本差異的人所組成的邪教組織、恐怖集團(tuán)等犯罪組織、人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的生活利益，要求盡早對(duì)這些組織的活動(dòng)進(jìn)行刑事規(guī)制。
　　但國(guó)民的不安也有放大的成分。這主要來(lái)源于個(gè)人情感與媒體渲染的共鳴。首先，就媒體的渲染而言，一般國(guó)民主要是通過(guò)新聞媒體而了解犯罪動(dòng)態(tài)。而媒體為吸引眼球往往會(huì)做出不符合事實(shí)的報(bào)道。這主要表現(xiàn)為，一是，將問(wèn)題簡(jiǎn)單化，一分為二，黑白分明。于是，在大多數(shù)新聞報(bào)道中，犯罪人被盡可能地描繪成十惡不赦之人，而對(duì)被害人的描述則極盡同情之能事。二是，任意裁剪事實(shí)。媒體在取材時(shí)往往容易失去中立性，將自身置于被害人的立場(chǎng)，片面報(bào)道有利于被害人一方的事實(shí)。
　　其次，當(dāng)我們反思為什么媒體熱衷于渲染某些事實(shí)時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)它事實(shí)上迎合當(dāng)代人的情感需求。情感饑渴的現(xiàn)代人通過(guò)同情被害人及其家屬的方式來(lái)釋放自己的壓力。但這種同情與共鳴往往建立在不真實(shí)的基礎(chǔ)之上。因?yàn)橐环矫嫱�情的�?duì)象是被害人的家屬而非被害人本人，這在殺人案件及其他死亡事件中尤為明顯。因?yàn)檫@更容易具有代入感，人們既不愿設(shè)想自己死亡的情況，同時(shí)為家屬爭(zhēng)取正義的形象更易引人支持。但這無(wú)形中將殺人、過(guò)失致人死亡等犯罪由針對(duì)生命的犯罪轉(zhuǎn)化為針對(duì)感情的犯罪。而且，人們所設(shè)想的“遺族”，是被純化后的形象，它包括血親與姻親，但不會(huì)包括情婦與情夫。呈現(xiàn)在人們腦海中的是理想中的家庭形象，卻或許與真實(shí)相去甚遠(yuǎn)。另一方面，如果案件的被害人不符合人們心目中的形象，就難以引起共鳴與同情。例如，當(dāng)被害人是外國(guó)人時(shí)，往往因不具有代入感而難有共鳴。
　　再者，人們對(duì)社會(huì)治安惡化的體驗(yàn)往往也與實(shí)際情況存在差距。以日本為例，民眾普遍感覺(jué)犯罪增加、犯罪愈加暴力化，但現(xiàn)實(shí)情況是殺人案件基本上呈減少趨勢(shì)，強(qiáng)盜（搶劫）案件的增加則主要是因?yàn)榫�察方面將恐嚇、盜竊等案件作為強(qiáng)盜案件立案的緣故。因而，有學(xué)者將日本的所謂治安惡化稱(chēng)之為“神話(huà)”，認(rèn)為主要原因是對(duì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的片面介紹和對(duì)少數(shù)突發(fā)案件的過(guò)剩報(bào)導(dǎo)，引發(fā)人們“體感治安”的下降。而“體感治安”的下降又成為犯罪化、重刑化的推力。
　�。ㄈ�）刑事立法的政治化
　　在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，國(guó)民及政治家對(duì)于與日常生活關(guān)聯(lián)較小的刑法并不關(guān)心，所以刑事立法的決定權(quán)主要掌控在法官、檢察官、律師、學(xué)者等所謂的專(zhuān)家集團(tuán)手中。然而，近年來(lái)這一狀況已有顯著變化。如前所述，隨著立法民主化的進(jìn)展，專(zhuān)家集團(tuán)的發(fā)言權(quán)相對(duì)低下，而立法的政治因素則大幅增加。
　　首先，隨著全球一體化的進(jìn)展，產(chǎn)生了在實(shí)體法領(lǐng)域形成國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的要求和動(dòng)向。各國(guó)之間的刑事國(guó)際條約大量增加，這些條約的目的在于填補(bǔ)處罰漏洞，提高打擊效率，因而往往要求各國(guó)政府在犯罪實(shí)行之前的階段就實(shí)施制裁，政府成為了積極推動(dòng)立法的主體，并造成了處罰早期化的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象還意味著在一國(guó)內(nèi)部，可能會(huì)出現(xiàn)互相矛盾的兩種（及以上）刑法原理。例如，市民刑法與敵人刑法的分化，等等。這種現(xiàn)象被學(xué)術(shù)界稱(chēng)為“特殊原理對(duì)一般原理的侵蝕”，造成了刑法內(nèi)部的緊張關(guān)系。
　　其次，政治家、議員為迎合民意，往往成為刑事立法的主要推手。在普通民眾要求加重處罰犯罪的情況下，政府或議員認(rèn)為使刑法重刑化能夠有助于贏得選舉，安定政權(quán)，因而輕易地就作出修改立法的決定。
　　總而言之，刑事立法活性化的原因是“在犯罪現(xiàn)象激增的背景下，對(duì)代表被害者的社會(huì)感情的顧慮以及與此相呼應(yīng)的政府、政治家、官僚的迎合民意政策，或者說(shuō)是因媒體報(bào)道而引發(fā)的人們對(duì)犯罪不安感的提升，再者也可以說(shuō)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人們回避風(fēng)險(xiǎn)行動(dòng)的體現(xiàn)。換言之，就是犯罪問(wèn)題的政治化、百姓化現(xiàn)象。”
　　三、刑事立法活性化的刑法應(yīng)對(duì)
　　如何看待刑事立法的活性化傾向，學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)也不一致。有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前的刑事立法活性化主要由不了解刑法的政客與民眾所推動(dòng)，架空了刑法的基本原則，動(dòng)搖了刑法學(xué)的共通理解，是錯(cuò)誤的現(xiàn)象。但多數(shù)學(xué)者則持折中的態(tài)度，一方面肯定其合理性，另一方面則指摘其不足，不過(guò)這些學(xué)者之間的看法也有分歧。
　　有的學(xué)者更多地肯定刑事立法活性化的積極面，認(rèn)為需要對(duì)刑法理論做一些反思。第一，刑法的基本原則必須隨時(shí)代的要求而作修正。例如，基于責(zé)任主義的要求，結(jié)果加重犯至少對(duì)重結(jié)果要有過(guò)失，但過(guò)失不要說(shuō)也并非完全沒(méi)有道理，因而主張修正責(zé)任主義。第二，對(duì)于量刑水準(zhǔn)的上升，學(xué)術(shù)界多持批評(píng)態(tài)度。但該學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法益的社會(huì)評(píng)價(jià)發(fā)生變化，即法益的價(jià)值發(fā)生變化時(shí)，刑罰的量也隨之變化，這是合理的。第三，現(xiàn)在立法中所呈現(xiàn)出的刑法積極主義，完全可以認(rèn)為是刑法學(xué)發(fā)展的結(jié)果。二戰(zhàn)后的刑法學(xué)說(shuō)，在批判報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，基本普及了功利主義（目的合理主義）。正是由于這種功利主義的法益保護(hù)思想，才產(chǎn)生了將刑法作為實(shí)現(xiàn)政策目的的手段的傾向。例如，為了反對(duì)恐怖主義、邪教團(tuán)體、有組織犯罪、瀆職、環(huán)境犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，人們自然地期待刑法發(fā)揮作用。第四，謙抑主義（刑罰消極主義）意味著減少刑法的介入，但這也意味著市民要自己承擔(dān)安全保護(hù)的責(zé)任。從而可能帶來(lái)一種不公平：富人可以通過(guò)雇傭保安等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自我防衛(wèi)，而窮人則被迫承擔(dān)被犯罪侵害的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，一旦對(duì)謙抑主義（刑罰消極主義）運(yùn)用失當(dāng)，則會(huì)造成“安全”這一重要價(jià)值因經(jīng)濟(jì)能力不同而被不平等地分配，從而形成不平等的社會(huì)格局�；�于以上論述，該學(xué)者認(rèn)為，在刑法理論上有必要做一些新的嘗試與努力。首先，有必要探索替代法益保護(hù)原則的刑事立法指導(dǎo)原理。即應(yīng)將憲法、行政法中的比例原則運(yùn)用到刑法中以制約國(guó)家公權(quán)力的行使。其次，有必要重新檢討刑法典與特別刑法的關(guān)系。再次，有必要合理區(qū)分國(guó)民不安感中真實(shí)與虛幻的部分。再者，有必要擺正“事前的預(yù)防”與“事后的處罰”的關(guān)系。事后的處罰對(duì)于預(yù)防犯罪的效果而言終歸是間接的、非建設(shè)性的，應(yīng)更傾向于事前預(yù)防。事前預(yù)防的確也有成本，會(huì)帶來(lái)對(duì)一般市民權(quán)利與利益的侵犯，但這是社會(huì)成員為抑制犯罪而必須付出的自我犧牲。如果為節(jié)省事前預(yù)防的成本而加重事后的報(bào)應(yīng)性處罰，會(huì)使社會(huì)陷于無(wú)可救藥的困境。最后，所謂“特殊原理對(duì)一般原理的侵蝕”是不可避免的，但應(yīng)盡可能地將例外原理所支配的領(lǐng)域最小化。
　　有的學(xué)者則更多地持晚近的立法持批判的態(tài)度。第一，法益概念應(yīng)具有驗(yàn)證立法正當(dāng)性的作用，因而其概念本身需明確。該學(xué)者對(duì)近來(lái)立法將“平穩(wěn)”、“信賴(lài)”、“人的尊嚴(yán)”、“公眾的感情”等作為法益提出批評(píng)，認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致法益概念的稀薄化，變成對(duì)輿論的追認(rèn)，而失去其應(yīng)該具有的立法批判機(jī)能。在該學(xué)者看來(lái)，法益意味著人與事的連接，必須是在經(jīng)驗(yàn)上可以把握的實(shí)體，同時(shí)該實(shí)體對(duì)人具有價(jià)值。因而，法益概念是通過(guò)人與物的連接、價(jià)值與事實(shí)的連接，而為刑事立法賦予事實(shí)的基礎(chǔ)與價(jià)值的正當(dāng)性。凡是不能滿(mǎn)足這種經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)性及與人的關(guān)聯(lián)性的存在，都不能認(rèn)為是刑法所保護(hù)的法益，都不能以此為理由使刑事立法正當(dāng)化。第二，應(yīng)從報(bào)應(yīng)刑論、一般預(yù)防論、特別預(yù)防論這些刑罰目的理論的角度檢視立法。最近的立法表現(xiàn)出兩個(gè)不好的傾向：其一，滿(mǎn)足報(bào)復(fù)感情這種樸素的報(bào)應(yīng)思想。例如，危險(xiǎn)駕駛致死傷罪及駕駛汽車(chē)過(guò)失致死傷罪這些罪名的設(shè)立，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的滿(mǎn)足報(bào)復(fù)感情的意圖。但是，滿(mǎn)足報(bào)復(fù)感情不是刑罰的目的。例如，就被害人的遺族有時(shí)對(duì)無(wú)責(zé)任能力的加害者同樣懷有報(bào)復(fù)感情，對(duì)僅有過(guò)失的加害者也希望判其死刑，但這都不為刑法所認(rèn)可。作為刑罰正當(dāng)化根據(jù)之一的報(bào)應(yīng)，指的是行為人必須在自己責(zé)任限度范圍內(nèi)忍受刑罰，這與報(bào)復(fù)感情的滿(mǎn)足完全不同。其二，一般預(yù)防內(nèi)容的兩極化情形。一方面，如醉酒駕駛、酒后駕駛的重罰化，呈現(xiàn)出露骨的威嚇?biāo)枷�。但是，這種直接的威嚇難以具有持續(xù)的效果。如果要期待這種通過(guò)提高刑法所帶來(lái)的震驚療法所帶來(lái)的預(yù)防效果，那就必須間隔數(shù)年就提高刑罰。事實(shí)上，醉酒駕駛、酒后駕駛罪的法定刑上限經(jīng)過(guò)數(shù)次修正后已經(jīng)大幅提升，至2007年的修正已經(jīng)是初設(shè)時(shí)的12倍與10倍。這不能不讓人擔(dān)心國(guó)民對(duì)刑罰的敏感性下降這一反效果。另一方面，如有組織犯罪處罰法等法律那樣，人們對(duì)其抑制犯罪的實(shí)際效果基本不關(guān)心，而僅是通過(guò)立法來(lái)消除國(guó)民的不安感。作為積極的一般預(yù)防理論的目的的“恢復(fù)對(duì)法秩序的信賴(lài)”、“規(guī)范的確證”換言之即打消人們的不安感。這意味著一種自我完結(jié)的刑罰體系的誕生：國(guó)民自己產(chǎn)生的不安感通過(guò)刑罰來(lái)做象征性的消解。這種感情層面自我完結(jié)的刑罰體系，既經(jīng)不起實(shí)際效果的檢驗(yàn)，也經(jīng)不起價(jià)值正當(dāng)性的檢驗(yàn)，僅對(duì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)走向情緒化。