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本書系從法哲學(xué)的角度對(duì)民法的基本理論及其制度設(shè)計(jì)進(jìn)行全面闡述的研究性著述。通過(guò)對(duì)民法的性質(zhì)、精神、理念與價(jià)值、地位與功能、演進(jìn)與演化及一些較具代表性的民法制度的精準(zhǔn)闡釋，表達(dá)出作者對(duì)民法的深邃感悟和獨(dú)特體認(rèn)。本書既注重了作為教材所必備的知識(shí)體系的系統(tǒng)性和結(jié)論的權(quán)威性，同時(shí)又具有鮮明的個(gè)人研究風(fēng)格，充溢著較強(qiáng)的哲學(xué)思辨色彩。書中俯拾皆是的法學(xué)經(jīng)典著作的引用，不但有效擴(kuò)充了本書的信息量，而且大大增強(qiáng)了本書邏輯驗(yàn)證的說(shuō)服力。本書文字優(yōu)美、結(jié)構(gòu)謹(jǐn)嚴(yán)、論述問題深刻，具有較強(qiáng)的可讀性和較大的研究參考價(jià)值。通過(guò)閱讀本書不但能夠使學(xué)生進(jìn)一步加深對(duì)民法作用的理解，而且對(duì)于其法律意識(shí)的培養(yǎng)和法治理念的形成無(wú)疑都會(huì)大有裨益。

一百多年前，英國(guó)著名法學(xué)家亨利·梅因曾提出了一個(gè)著名的論斷：判斷一個(gè)國(guó)家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國(guó)法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國(guó)家，其民法就相應(yīng)地比較發(fā)達(dá)，并且會(huì)在整個(gè)國(guó)家的法律文化中居于核心和靈魂地位。我們經(jīng)常說(shuō)中國(guó)法律文化不發(fā)達(dá)，其中主要指的是民法文化不發(fā)達(dá)，而民法文化的不發(fā)達(dá)又直接源于中國(guó)長(zhǎng)期遵行的“重刑輕民”傳統(tǒng)。
從一般意義上說(shuō)，法律實(shí)質(zhì)上是文化的表現(xiàn)形式之一，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)的法律文化依賴于一種久遠(yuǎn)的歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)，是一個(gè)民族長(zhǎng)期的生活方式、宗教倫理、思維方式等沉淀和凝結(jié)的結(jié)果，具有極強(qiáng)的地域性、民族性和穩(wěn)定性，并深深地融會(huì)于人們的觀念和意識(shí)中。而民法文化作為法律文化的一種，與其他類型的法律文化的最大區(qū)別在于，民法文化主要表現(xiàn)為一種倫理文化，其所體現(xiàn)的價(jià)值導(dǎo)引以對(duì)人本身的關(guān)懷和尊重作為基本的選擇尺度。
不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn)出巨大的差異性。在一些國(guó)家中由某種法律制度所調(diào)整和控制的社會(huì)關(guān)系，在另一些國(guó)家中卻由非法律的其他社會(huì)規(guī)范調(diào)整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國(guó)古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來(lái)調(diào)整。從形式上看，近代歐洲市民社會(huì)運(yùn)動(dòng)不但形成了一個(gè)完整的市民法律體系，而且實(shí)質(zhì)上孕育了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神。不僅如此，就其本質(zhì)而言，無(wú)論是古代民法還是現(xiàn)代民法，都具有非常強(qiáng)的正義性品質(zhì)。它把維護(hù)人的尊嚴(yán)、自由和人格獨(dú)立作為整個(gè)民法制度賴以建立的基礎(chǔ)，把個(gè)人視為法律關(guān)注的焦點(diǎn)，正如孟德斯鳩所言：“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家。”正是民法的這種正義性品格和對(duì)公平的孜孜追求才賦予了市民社會(huì)不可或缺的自我支持力量。
市民社會(huì)首先是作為一種文化形態(tài)和思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會(huì)制度結(jié)構(gòu)。一定社會(huì)的市民社會(huì)觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)性質(zhì)所決定外，還要受社會(huì)習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來(lái)看，市民社會(huì)與民法制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法制度首先根植于市民社會(huì)觀念和市民社會(huì)制度結(jié)構(gòu)，早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬(wàn)民法”就是最好的明證。作為道德化的法律就是自然法，而作為市民社會(huì)主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習(xí)慣密不可分，從某種意義上講，市民社會(huì)的私法乃是市民社會(huì)自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)晶。
市民社會(huì)觀念從其產(chǎn)生的那一刻起就與民事立法和民法文化發(fā)生了極其密切的聯(lián)系，民法本身就是市民社會(huì)的有機(jī)組成部分。民法是整個(gè)社會(huì)制度的基石，特別是對(duì)調(diào)整私人生活具有十分重要的意義。同時(shí)民事法律制度在其發(fā)展過(guò)程中也不斷吸收市民社會(huì)思想中的先進(jìn)理念。
同時(shí)民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善又對(duì)市民社會(huì)的發(fā)展和定型化發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民法制度已成為現(xiàn)代市民社會(huì)賴以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)非常重要的組成部分。市民社會(huì)中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先，公民的權(quán)利是國(guó)家權(quán)力的源泉，也是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限。國(guó)家權(quán)力的配置和運(yùn)作，只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)摹?duì)權(quán)利的渴望和對(duì)權(quán)利保護(hù)的渴求，是人的最基本的倫理要求，因此從某種意義上說(shuō)，尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。真正的私法只能從市民社會(huì)內(nèi)部生發(fā)和成長(zhǎng)，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成。因而，任何無(wú)視本土的習(xí)慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會(huì)融為一體而注定缺乏生命力。
一個(gè)成功的現(xiàn)代化包括法制的現(xiàn)代化特別是民事立法的現(xiàn)代化都應(yīng)當(dāng)是有選擇性的。這種選擇性體現(xiàn)為一個(gè)雙向的互動(dòng)過(guò)程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑戰(zhàn)和相互適應(yīng)。任何社會(huì)中文明的進(jìn)化包括法制文明的進(jìn)化都不可能沒有積累和繼承。在對(duì)先進(jìn)文化包括法制文化的吸收和引進(jìn)過(guò)程中，我們不能一味地全盤否定傳統(tǒng)法制的存在價(jià)值。一種法律傳統(tǒng)特別是與公民基本生活攸關(guān)的民法文化傳統(tǒng)和民事習(xí)慣之所以能夠長(zhǎng)期存在而經(jīng)久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的立法模式和制度設(shè)計(jì)提供了更多選擇的可能性。

民法概要
第一章民法的性質(zhì)

第一章民法的性質(zhì)
一、我們應(yīng)當(dāng)怎樣看待民法
在現(xiàn)有的法律體系中，民法無(wú)疑是文化積淀最為深厚，社會(huì)影響力最為深廣的一個(gè)法律部門。相對(duì)于其他一些法律部門，如商法、訴訟法、國(guó)際法等主要體現(xiàn)為制度和規(guī)則的集合體不同，民法蘊(yùn)涵更多的是一種法律意識(shí)，體現(xiàn)的是以公平、自治、誠(chéng)信為核心的法治精神和法律文化。民法的發(fā)展不僅表現(xiàn)為單純的制度進(jìn)化和規(guī)則演變，更多反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度環(huán)境的優(yōu)化和社會(huì)觀念的嬗變。因此民法文明既是現(xiàn)代文明的起點(diǎn)和發(fā)動(dòng)者，同時(shí)也是現(xiàn)代文明中不可或缺的一個(gè)重要內(nèi)容。
民法在法律體系中的地位之所以重要，首要的原因是民法調(diào)整的是以公民形態(tài)存在的人與人之間的關(guān)系，并且主要是通過(guò)對(duì)公民賦權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。而作為民法規(guī)制對(duì)象的公民個(gè)人是現(xiàn)代社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。那么構(gòu)成社會(huì)的基礎(chǔ)為什么是個(gè)人而不是國(guó)家呢？根本原因在于個(gè)人（自然人）之外的所有社會(huì)主體都不具有最終的目的性。如同所有的團(tuán)體人格一樣，國(guó)家作為一個(gè)主體，它的“人格”具有非自然性，它的“利益”具有非終極性，也就是說(shuō)，國(guó)家本身并不具有自己獨(dú)立的目的和價(jià)值。國(guó)家的利益存在于其全體成員的利益之中，國(guó)家存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于得到了其成員的認(rèn)可，還在于其功能的發(fā)揮能夠?yàn)樗某蓡T帶來(lái)福祉。當(dāng)然，國(guó)家要實(shí)現(xiàn)它所負(fù)載的增進(jìn)其成員利益的使命，就需要借助于具有強(qiáng)制力的公權(quán)力。賦予國(guó)家享有這樣的公權(quán)力的理由在于成員對(duì)秩序的需求，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于成員的認(rèn)可。政府對(duì)社會(huì)的干涉主要包括兩個(gè)方面：“既包括執(zhí)行由一切社會(huì)的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾相對(duì)立而產(chǎn)生的各種特殊職能�！�
《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1972年版，第432頁(yè)。恩格斯指出：“政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會(huì)職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會(huì)職能時(shí)才能持續(xù)下去�！�
《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第219頁(yè)。國(guó)家立法的目的主要不是將國(guó)家的行政權(quán)力和行政行為法律化，而是使國(guó)家機(jī)關(guān)的行政行為界域明確，且行為規(guī)范化。因?yàn)椤霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國(guó)家的社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與�！�
［美］約翰·亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第106頁(yè)。
就民法而言，因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整的不是政治生活領(lǐng)域的事，而是私人在市民社會(huì)中的一些日常關(guān)系，所以民法既不是憲法設(shè)置的立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)造出來(lái)的，更不是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而是每一個(gè)自由人在權(quán)力之外自主決定自己的社會(huì)關(guān)系的總和。近代西方憲政理論都預(yù)設(shè)了自然狀態(tài)和社會(huì)狀態(tài)的分離。在為英美憲政制度奠定理論基礎(chǔ)的洛克的著作里，政治生活并不是以自己為目的，而是指向自然狀態(tài)下每個(gè)自由人的有尊嚴(yán)的生存。所以，政治生活不是要去取代自然生活，而是要更好地維護(hù)這種自由而美好的自然生活。由此我們可以得出的結(jié)論是，民法由于其調(diào)整對(duì)象的基本性，構(gòu)成政治生活的基礎(chǔ)，也成為憲法賴以發(fā)揮作用的根本之所在。
參見趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。
三十多年前在中國(guó)發(fā)起的經(jīng)濟(jì)體制改革，不但給現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)深深地打上了法治的烙印，而且從根本上扭轉(zhuǎn)了影響中國(guó)幾千年的重刑輕民思想。時(shí)至今日，民法對(duì)中國(guó)國(guó)民性的塑造以及對(duì)國(guó)民行為選擇都產(chǎn)生了深刻的影響。歷經(jīng)三十多年的艱苦努力和不斷求索，對(duì)于民法所具有的私法性質(zhì)以及其所體現(xiàn)的人本理念和平等思想，目前至少在理論界得到了一致認(rèn)同。然而對(duì)于民法所體現(xiàn)的人文價(jià)值卻并沒有得到社會(huì)的普遍承認(rèn)，相應(yīng)地民法對(duì)社會(huì)道德的引領(lǐng)功能也沒有得到有效發(fā)揮。其顯著的表現(xiàn)是在中國(guó)社會(huì)主義法律體系已基本建成的背景下，以民法為代表的法律權(quán)威并沒有得到真正確立。社會(huì)輿論對(duì)法院判決的一次次非議，法院基于輿論壓力所進(jìn)行的一次次改判，是對(duì)法律尊嚴(yán)的漠視，這不但影響到法律在社會(huì)民眾中的地位，而且動(dòng)搖了現(xiàn)代中國(guó)法治的根基。所以就目前來(lái)看，造成社會(huì)對(duì)法律誤解甚至不信任的原因是多方面的，既有眾多基本法律在立法價(jià)值上的普遍迷失，更有社會(huì)公眾對(duì)法律功能理解上的迷茫和法學(xué)理論工作者對(duì)法律本質(zhì)的誤讀。由此導(dǎo)致的結(jié)果是：社會(huì)公眾在情感上對(duì)法律權(quán)威的普遍淡漠，這與法學(xué)理論及法律實(shí)務(wù)部門所崇尚的法律萬(wàn)能主義思想之間存在明顯的脫節(jié)和不一致。具體來(lái)說(shuō)，法學(xué)理論工作者及受其影響的立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)考慮的更多的是法律體系的完整性，形式的優(yōu)美性，邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性，內(nèi)容的科學(xué)性，并一再?gòu)?qiáng)調(diào)應(yīng)重視法律的普世價(jià)值以實(shí)現(xiàn)與國(guó)際的接軌。而社會(huì)公眾更多關(guān)心的則是法律對(duì)自己生活的影響，重視的是對(duì)自己行為預(yù)期是否與法律規(guī)定的結(jié)果相一致。而無(wú)論從理論上說(shuō)，還是從現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，都要求法律必須具有可預(yù)測(cè)性，否則我們的任何行為都可能處于不確定狀態(tài)，我們的任何行為結(jié)果都將面臨被法律重新評(píng)判和變更的可能。這種行為預(yù)期的落空，不僅會(huì)影響到社會(huì)公眾對(duì)法律的評(píng)價(jià)和遵守，而且會(huì)影響到法律的實(shí)施效果。因?yàn)榉蓺w根結(jié)底需要靠人來(lái)遵守和實(shí)施，如果法律規(guī)定的內(nèi)容超出社會(huì)公眾的預(yù)期，或是從根本上違背人的本性，其結(jié)果必然會(huì)遭到社會(huì)公眾的普遍抵制。
20世紀(jì)80年代以后，中國(guó)進(jìn)入了艱難而漫長(zhǎng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型期。這次轉(zhuǎn)型為中國(guó)社會(huì)帶來(lái)了兩個(gè)重大轉(zhuǎn)變，一是從普遍的羞于言利轉(zhuǎn)變成了一切向錢看（效益優(yōu)先）；另一個(gè)是從法律虛無(wú)主義轉(zhuǎn)變成法律萬(wàn)能主義。就前者來(lái)說(shuō)，其最大作用是促進(jìn)了中國(guó)社會(huì)財(cái)富的增加，使中國(guó)在短時(shí)間內(nèi)即從一個(gè)貧窮落后的國(guó)家躍居為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。其所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，犧牲了太多的傳統(tǒng)美德、顛覆了太多的價(jià)值觀念、廢棄了太多的公序良俗、湮滅了太多的禁忌和習(xí)慣，而這些負(fù)面效應(yīng)導(dǎo)致的惡果是社會(huì)誠(chéng)信體系普遍匱乏，道德觀念大踏步后退。就后者來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的重視使我們?cè)诙潭痰娜陼r(shí)間內(nèi)建立起了比較完備的社會(huì)主義市場(chǎng)法律體系，從而具備了實(shí)現(xiàn)全面法治的硬件基礎(chǔ)。其不足是，我們雖然實(shí)現(xiàn)了在制度層面上和發(fā)達(dá)國(guó)家的接軌，但卻沒有建立起真正符合中國(guó)需要的法治理念和法律精神。例如在西方社會(huì)中作為民法存在基礎(chǔ)的市民社會(huì)觀念，強(qiáng)調(diào)自由、自治、自主和自律，不允許國(guó)家公權(quán)力隨意進(jìn)入私人生活領(lǐng)域，要求包括民法在內(nèi)的所有法律都必須與公民生活保持一定的距離，這也就是西方諺語(yǔ)中所說(shuō)的“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒，個(gè)人的歸個(gè)人”。從歷史上看，近代歐洲市民社會(huì)不但在形式上形成了一個(gè)完整的市民法律體系，在實(shí)質(zhì)上更是孕育出了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神，培養(yǎng)出了對(duì)私人權(quán)利尊重的法律意識(shí)，并由此滋養(yǎng)了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。而我們的法律文化傳統(tǒng)則是私人利益必須服從于國(guó)家和集體利益，國(guó)家和社會(huì)的需要可以踐踏私人的尊嚴(yán)，吞噬私人的權(quán)利。正是在這種觀念的指導(dǎo)下，我們的法律和司法活動(dòng)才不斷地以社會(huì)公共利益需要的名義通過(guò)各種方式進(jìn)入私人的生活領(lǐng)域。
法律萬(wàn)能主義帶來(lái)的另一個(gè)負(fù)面效應(yīng)是過(guò)分夸大了法律的作用，試圖將法律的觸角延伸到社會(huì)生活的每一個(gè)領(lǐng)域。實(shí)際上法律作為社會(huì)規(guī)范中的一個(gè)類型，只是處理各種社會(huì)問題眾多方法中的一種，法治只是社會(huì)治理模式中的一種模式，除法律方法之外，還有行政、思想、宗教、輿論等多種方法可供選擇和利用。就某些特定的社會(huì)關(guān)系和生活領(lǐng)域而言，法律并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。同理，法律也不是越多越好，社會(huì)的發(fā)展水平并不與法律的多寡成正比。如秦朝的法律制度就非常健全，嚴(yán)刑苛法“繁于秋荼，密于凝脂”，但秦朝僅存二世而亡。漢高祖劉邦初入關(guān)中即吸取秦朝苛法致亡的教訓(xùn)，通過(guò)“與父老約，法三章耳；殺人者死，傷人及盜抵罪”的簡(jiǎn)單約法，即受到了社會(huì)公眾的普遍擁戴。其后的文帝和景帝，均崇尚黃老之學(xué)的無(wú)為而治，實(shí)行寬法省禁，休養(yǎng)生息的政策，結(jié)果出現(xiàn)了中國(guó)歷史上空前繁榮的“文景之治”。究其原因在于：法律更多的是作為約束人感性的理性形式而存在，其作用的結(jié)果不可避免地會(huì)對(duì)人的行為及與此相連接的社會(huì)生活起到一定的限制作用。特別是當(dāng)我們對(duì)法律的作用做褊狹理解的時(shí)候，法律的這種限制作用往往成為政府干預(yù)私人生活的重要工具。因此很多立法，包括直接調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和涉及公民基本權(quán)利的法律，其立法的動(dòng)機(jī)通常并不是為了滿足社會(huì)主體的排他性自治要求和保護(hù)其合法權(quán)利免遭他人的不法侵害，而是為了彌補(bǔ)行政管理上的漏洞，或者說(shuō)是為了方便行政管理的需要，其結(jié)果往往是使飽受非議的違法行政行為披上了合法的外衣。繁法并不一定能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)原因在于：法律本身就是并且也僅僅是人的理性的反映，體現(xiàn)的是特定條件下人類認(rèn)識(shí)社會(huì)和把握事物本質(zhì)的經(jīng)驗(yàn)和能力。理性主義者主觀地認(rèn)為借助于人的理性并通過(guò)科學(xué)的試驗(yàn)，人們能夠發(fā)現(xiàn)世界上普適的規(guī)律。但實(shí)際上，任何人的認(rèn)識(shí)都要受到時(shí)間、空間、物質(zhì)載體、自身?xiàng)l件、所在職業(yè)等方面的限制，因此，人的理性必然是不周延的、非至上的。所以基于人的理性所制定出的任何法律都有可能存在規(guī)則的真空和制度設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤，由此我們可以認(rèn)識(shí)到任何法律都有演化成惡法的可能。另一方面，法律比較強(qiáng)調(diào)形式上的正義，而民眾要求的則是實(shí)質(zhì)上的正義。這兩種正義既可能重合，也可能存在沖突或不一致。當(dāng)程序正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生矛盾時(shí)，現(xiàn)代法治的基本要求是舍棄實(shí)質(zhì)正義而保護(hù)形式正義，西方諺語(yǔ)有“法律女神的眼睛是蒙著的”。所以我們不應(yīng)崇尚法律萬(wàn)能主義，法律并不是萬(wàn)能的，只有當(dāng)法律在適合自己的土壤和環(huán)境中才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
回顧三十多年來(lái)的中國(guó)法治發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)的另一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象是：在中國(guó)的法治發(fā)展進(jìn)程中，民法學(xué)和民事立法無(wú)疑是改革開放后發(fā)展最為迅捷的法律部門，作為朝陽(yáng)學(xué)科的民法學(xué)的社會(huì)影響力被不斷放大，以至于影響到其他學(xué)科的發(fā)展，甚至擠占了其他學(xué)科的生存空間，民法也由此一度被人冠之于“民法帝國(guó)主義”。但在民法學(xué)研究繁榮的背后，相關(guān)的民事立法卻有脫離社會(huì)實(shí)踐需要甚至走向歧途的傾向。其主要表現(xiàn)是：在研究領(lǐng)域方面，民法學(xué)者野心勃勃，提出要制定一部劃時(shí)代的，并能代表21世紀(jì)民法發(fā)展方向的民法典，并宣稱要將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一些最新要求最大限度地在中國(guó)民法典中體現(xiàn)出來(lái)。與此形成巨大反差的是，社會(huì)公眾對(duì)民法的認(rèn)同感并沒有得到相應(yīng)加強(qiáng)，致使民法所體現(xiàn)的一些法律價(jià)值和法律精神也沒有獲得廣泛的尊重和弘揚(yáng)。在國(guó)家立法活動(dòng)中，民事立法中的“泛政治化”傾向明顯，公法權(quán)力肆意侵凌私法領(lǐng)域的現(xiàn)象嚴(yán)重；在立法中過(guò)分強(qiáng)調(diào)不同社會(huì)主體的差異性，對(duì)不同主體采取不同的立法要求和不同的法律保護(hù)，將政治上的先進(jìn)性外化為經(jīng)濟(jì)上的先進(jìn)性，并進(jìn)而在立法上實(shí)行差別性待遇等現(xiàn)象普遍存在。造成這種狀況的原因是多方面的，但其中關(guān)鍵一點(diǎn)無(wú)疑是因?yàn)槲覀円宰杂�、平等為核心的民法文化匱乏。沒有先進(jìn)的民法文化作指導(dǎo)，沒有深厚的市民社會(huì)思想觀念做支撐，要想制定出一部能夠體現(xiàn)民法本質(zhì)的民法典是根本不可能的。
參見趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。
二、民法是什么
民法之所以能在浩如煙海的制度規(guī)范中扮演重要角色，在現(xiàn)代法治中占有重要地位，其最重要的原因就是作為民法制度集大成的民法典體現(xiàn)了獨(dú)特的價(jià)值追求，承載了延續(xù)人類文明的歷史重任。但對(duì)于何為民法，在外國(guó)的法典中鮮有給予明確定義者，亦或是在相關(guān)的著作中，也很少有直接給出定義的。這主要有兩方面原因：一是由于民法調(diào)整的內(nèi)容過(guò)分龐雜，不容易對(duì)其界定；二是西方學(xué)者之于民法的實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，更加重視民法的形式，即民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系一般都發(fā)生在私人之間，民法的作用在于保護(hù)私人利益，所以民法又被稱為“私法”“西方傳統(tǒng)理解民法或私法的實(shí)質(zhì)含義，是在個(gè)人與國(guó)家對(duì)立的基礎(chǔ)上進(jìn)行的�！�
龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第17頁(yè)。中國(guó)大陸學(xué)者一般按照《民法通則》第2條的規(guī)定，將民法定義為調(diào)整“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的法律規(guī)范的總和。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)這并不是規(guī)范意義上的民法概念，應(yīng)該通過(guò)對(duì)民法性質(zhì)和地位的闡釋來(lái)理解民法制度，因?yàn)椤懊穹?zhǔn)則只是以法律的形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”。
《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248～249頁(yè)。
“民法”一詞最早來(lái)源于古羅馬的“市民法”(jus civile)，其內(nèi)容則來(lái)源于羅馬法的“萬(wàn)民法”(jusgentium)。在古羅馬早期，把調(diào)整本國(guó)公民相互之間關(guān)系的法律叫做“市民法”，而稱調(diào)整本國(guó)公民與外國(guó)人、外國(guó)人與外國(guó)人之間關(guān)系的法律為“萬(wàn)民法”。后世法律學(xué)者一般認(rèn)為，市民法是民法的語(yǔ)源，萬(wàn)民法則是民法的內(nèi)容來(lái)源。后來(lái)非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權(quán)，兩法的區(qū)別逐漸消失。各國(guó)在轉(zhuǎn)譯“市民法”一詞時(shí)，采用了與本國(guó)語(yǔ)言相應(yīng)的詞匯。根據(jù)拉丁語(yǔ)（jus civile）分別將民法定名為 droit civil（法）、civil law（英）、Zivilrecht（德）、граданскоеправо（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。日本明治維新時(shí)代修訂法律從法語(yǔ)把西方國(guó)家使用的“市民法”一詞，用漢字表達(dá)為“民法”。
(一)民法應(yīng)是一國(guó)民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華
民法典必須體現(xiàn)民族精神和民族文化，也即薩維尼所說(shuō)的法律如同民族的語(yǔ)言，應(yīng)該是而且也只能是民族精神的體現(xiàn)，因?yàn)橹挥凶蠲褡寤拿穹ǖ洳攀亲钣猩Φ拿穹ǖ洹Ｃ褡迨恰霸跉v史上形成的一個(gè)有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。
《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁(yè)。而民族精神則是一個(gè)民族在長(zhǎng)期歷史發(fā)展中形成的在心理、觀念、習(xí)俗、信仰、規(guī)范等方面的群體意識(shí)、風(fēng)貌和特征。不但為民族成員廣泛認(rèn)同和接受，而且維系和推動(dòng)著民族的生存與發(fā)展。相對(duì)于其他國(guó)家和其他民族來(lái)說(shuō)，民族精神又是一個(gè)民族的自我意識(shí)與自我認(rèn)同，是一個(gè)民族的集體人格的體現(xiàn)和一個(gè)民族區(qū)別于其他民族的精神特質(zhì)的總和。
最早論述民族精神的學(xué)者是18世紀(jì)法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩，他在《論法的精神》一書中說(shuō)：“在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。因?yàn)楫?dāng)我們能夠自由地順從天然秉性之所好處理事務(wù)的時(shí)候，就是我們把事務(wù)處理得最好的時(shí)候�！倍@里的“民族的精神”是指“人類受多種事物的支配，就是：氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣。結(jié)果就在這里形成了一種一般的精神。”
\[法\]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第305頁(yè)。按照孟氏的理解，“法”是世界上存在著的“根本理性”同各種存在物的關(guān)系，而民族精神正是一種“法的精神”的體現(xiàn)。
參見王希恩：《關(guān)于民族精神的幾點(diǎn)分析》,載《民族研究》2003年第4期。黑格爾則從其理性統(tǒng)治世界及世界歷史的基本理念出發(fā)，闡發(fā)了“民族精神”概念并將其歸入到他所強(qiáng)調(diào)的“絕對(duì)精神”體系之中，他認(rèn)為：“(世界精神發(fā)展的)每一個(gè)階段都和任何其他階段不同，所以都有它的一定的特殊的原則。在歷史當(dāng)中，這種原則便是‘精神’的特性——一種特別的‘民族精神’。民族精神便是在這種特性的限度內(nèi)，具體地表現(xiàn)出來(lái)，表示它的意識(shí)和意志的每一方面——它整個(gè)的現(xiàn)實(shí)。民族的宗教、民族的政體、民族的倫理、民族的立法、民族的風(fēng)俗、甚至民族的科學(xué)、藝術(shù)和機(jī)械的技術(shù)，都具有民族精神的標(biāo)記�！�
\[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)等譯，三聯(lián)書店1956年版，第67頁(yè)。恩格斯對(duì)黑格爾的民族精神理論給予了高度評(píng)價(jià)，指出：“像對(duì)民族的精神發(fā)展有過(guò)如此巨大影響的黑格爾哲學(xué)這樣的偉大創(chuàng)作，是不能用干脆置之不理的辦法來(lái)消除的。必須從它的本來(lái)意義上‘揚(yáng)棄’它，就是說(shuō)，要批判地消滅它的形式，但是要救出通過(guò)這個(gè)形式獲得的新內(nèi)容�！�
《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第213頁(yè)。但真正系統(tǒng)論述民族精神的是德國(guó)學(xué)者赫爾德，其最大貢獻(xiàn)是從一般的人類精神引申到了“時(shí)代精神”和“民族精神”，所以英國(guó)思想史學(xué)家以賽亞·伯林認(rèn)為民族精神這個(gè)詞是赫爾德發(fā)明的。
參見\[伊\]拉明·賈汗貝格魯：《柏林談話錄》，楊楨欽譯，譯林出版社2002年版，第95頁(yè)。當(dāng)代德國(guó)政治哲學(xué)家哈貝馬斯(JHabemas)評(píng)價(jià)19世紀(jì)中葉的德國(guó)民族主義思潮時(shí)說(shuō)：“精神科學(xué)的世界觀給出了一個(gè)視角，由此出發(fā)，我們可以把德國(guó)的政治統(tǒng)一看成是長(zhǎng)期以來(lái)形成的民族文化同一性的進(jìn)一步補(bǔ)充。文化和語(yǔ)言所確立起來(lái)的文化軀體，還需要一件合適的政治外衣。”而以赫爾德為代表的日耳曼的學(xué)者們“用民族精神解釋上述原則”。赫爾德主張每一個(gè)民族都有各自發(fā)展的權(quán)利，同時(shí)宣稱“每一種文明都有自己獨(dú)特的精神——它的民族精神。這種精神創(chuàng)造一切，理解一切”。
\[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，三聯(lián)書店1956年版，第79頁(yè)。認(rèn)為一個(gè)真正完整、持久的國(guó)家必須建立在民族的基礎(chǔ)之上。要實(shí)現(xiàn)德國(guó)民族自救，就要回溯歷史，回到民族傳統(tǒng)文化的最初，回到民族情感的源頭。他的這些論點(diǎn)成為當(dāng)時(shí)和之后德意志民族主義者通過(guò)提倡民族文化和民族精神推動(dòng)政治統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的先導(dǎo)，并為以《德國(guó)民法典》為代表的德國(guó)民族主義立法提供了深厚的理論支撐。這方面最具代表性的是20世紀(jì)初的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(FKvSavigny)，他把民族精神和民事立法結(jié)合起來(lái)，認(rèn)為民族精神是“一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的、根本的、不可分割的稟性和取向”，是“這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識(shí)”
\[德\]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第7頁(yè)。，因此《德國(guó)民法典》的制定無(wú)處不體現(xiàn)著德國(guó)的民族精神。從各國(guó)民法典制定的實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)民法典之所以在編纂體例和編纂內(nèi)容上表現(xiàn)出巨大的差異性，很大程度上是因?yàn)樽鳛槊穹ǖ渲贫ɑA(chǔ)的民族精神存在重大差異性。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的民族精神與其他民族精神相比不但顯示出不可替代的獨(dú)特發(fā)展軌跡，而且體現(xiàn)出精神特征的不可通約性，也就是斯大林所說(shuō)的“各個(gè)民族之所以不同，不僅在于他們的生活條件不同，而且在于表現(xiàn)在民族文化特點(diǎn)上的精神形態(tài)不同�！�
《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁(yè)。因此，《法國(guó)民法典》只有在充斥浪漫精神的法國(guó)才能產(chǎn)生，而邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)謹(jǐn)嚴(yán)、概念繁瑣的《德國(guó)民法典》也只有在以抽象思維見長(zhǎng)的德國(guó)才能出現(xiàn)。從某種意義上說(shuō)，《德國(guó)民法典》之所以具有里程碑意義，其縝密的思維和準(zhǔn)確的概念無(wú)疑是一個(gè)重要因素，但其最根本的原因恐怕還在于《德國(guó)民法典》體現(xiàn)了德意志的民族精神，是一部“以德意志人的能力融會(huì)德意志的精神所制定的簡(jiǎn)單明了的國(guó)族法典”。
\[德\]蒂堡·薩維尼：《論統(tǒng)一民法對(duì)德意志的必要性》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第26頁(yè)。當(dāng)然，民族精神中也具有一定的普世性內(nèi)容，由此決定了世界各國(guó)民法典內(nèi)容的可借鑒性和可繼承性。
參見趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。
（二）民法應(yīng)是人類文明的結(jié)晶和人類文化傳承的主要載體
作為民法制度和理念集大成的民法典既是人類文化的重要組成部分，同時(shí)也是人類文明（特別是制度文明）的主要記載者�！懊穹ǖ姆ǖ浠�，從羅馬帝國(guó)的國(guó)法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)，事實(shí)上羅馬法所發(fā)展出來(lái)的人法、物法和債法，從概念類型到基本規(guī)范，歷經(jīng)拜占庭式的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)、中古行會(huì)組織的手工業(yè)、乃至近代的國(guó)際貿(mào)易，重商主義和自由主義，在適用性上并無(wú)太大改變。繼受羅馬法而孕育于19世紀(jì)的法國(guó)、德國(guó)和瑞士民法典，同樣也在20世紀(jì)出現(xiàn)的各種極端對(duì)立的社會(huì)體制下，成為民事立法的主要參考架構(gòu)�！�
蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年8月版，第4頁(yè)。不僅如此，民法典還是人類文明的倡導(dǎo)者，是社會(huì)傳統(tǒng)的承繼者。即使是以概念法學(xué)名世的《德國(guó)民法典》，雖然注重制度本身的精巧設(shè)計(jì)，但其整個(gè)概念的運(yùn)用和制度設(shè)計(jì)仍彌漫著深厚的人文主義色彩。究其原因在于作為《德國(guó)民法典》制定基礎(chǔ)的德國(guó)古典哲學(xué)不但傳承了德國(guó)本土的哲學(xué)思想，而且融匯了古希臘哲學(xué)和基督教哲學(xué)傳統(tǒng)，并開啟了“理性為自然立法”的歷史性革命，其主要表現(xiàn)首先是以體系化的理性建構(gòu)來(lái)探討認(rèn)識(shí)問題、自由問題以及歷史規(guī)律問題，把對(duì)知識(shí)可靠性問題、道德的基礎(chǔ)問題、人的自由問題、歷史發(fā)展問題以及人的未來(lái)問題變成理性本身的反思活動(dòng)。而法律程序和法律規(guī)范，只不過(guò)是社會(huì)的工具，它們與法律內(nèi)在的目的有著緊密聯(lián)系。
\[美\]艾倫·沃森：《民法法系的演變與形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年6月版，第32頁(yè)。再者，民法的發(fā)展不僅表現(xiàn)為單純的制度進(jìn)化和規(guī)則演變，更多反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度環(huán)境的優(yōu)化和社會(huì)傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展。按照黑格爾的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)在歷史的演進(jìn)過(guò)程中具有重大作用，它不像管家婆只保管交給她的財(cái)產(chǎn)一樣是靜態(tài)的，它是一個(gè)生動(dòng)的過(guò)程，雖然它有時(shí)像小溪似的沒有力量，但小溪也能匯成巨流。由于傳統(tǒng)開辟了繼承性和聯(lián)系歷史過(guò)程的道路，所以歷史的發(fā)展具有繼承性。但另一方面，歷史的“每一階段都和其他階段不同，所以都有它的一定的特殊原則�！睔v史階段特殊性的原因在于“每個(gè)時(shí)代都具有如此獨(dú)特的環(huán)境”和“特殊的狀態(tài)”，以致必須而且也只有從那種狀態(tài)出發(fā)，以它為根據(jù)，才能判斷那個(gè)時(shí)代。
參見\[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)等譯，三聯(lián)書店1956年版，第104頁(yè)。因此民法文明不僅是現(xiàn)代文明的起點(diǎn)，同時(shí)社會(huì)文明的發(fā)展變化應(yīng)該也必須在民法典中有所體現(xiàn)。具體到我國(guó)的民法典制定來(lái)說(shuō)，為了加快民法典的立法進(jìn)程，適當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的法律規(guī)定，并最大限度地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律與國(guó)際條約、慣例和發(fā)達(dá)國(guó)家的法律規(guī)定保持適度的一致性無(wú)疑是非常必要的，但這種一致性并非是以否認(rèn)不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)習(xí)慣、社會(huì)傳統(tǒng)等方面存在差異性為代價(jià)，而是要求必須以充分尊重本國(guó)的民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣和道德傳統(tǒng)為基礎(chǔ)地保持一致性。囫圇吞棗式的大規(guī)模法律引進(jìn)，只能引進(jìn)外國(guó)的法律制度，卻不能引進(jìn)外國(guó)的法治精神，更不能引進(jìn)外國(guó)的法治環(huán)境。
參見趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。
（三）民法應(yīng)是人類社會(huì)生活的基本準(zhǔn)繩
民法是市民社會(huì)的基本法，按照馬克思的觀點(diǎn)，“在過(guò)去一切歷史階段上受生產(chǎn)力制約同時(shí)又制約生產(chǎn)力的交往形式，就是市民社會(huì)”“這個(gè)市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)”。
《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第87～88頁(yè)。馬克思主義唯物史觀區(qū)別于以前時(shí)代唯心史觀的重要標(biāo)志就在于“從直接生活的物質(zhì)生產(chǎn)出發(fā)闡述現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)過(guò)程，把同這種生產(chǎn)方式相聯(lián)系的、它所產(chǎn)生的交往形式，即各個(gè)不同階段上的市民社會(huì)理解為整個(gè)歷史的基礎(chǔ),從市民社會(huì)作為國(guó)家的活動(dòng)描述市民社會(huì)，同時(shí)從市民社會(huì)出發(fā)闡明意識(shí)的所有各種不同理論的產(chǎn)物和形式，如宗教、哲學(xué)、道德等，而且追溯它們產(chǎn)生的過(guò)程”
《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第92頁(yè)。。具體到市民社會(huì)的表現(xiàn)形式及其主要內(nèi)容來(lái)看，按照馬克思的觀點(diǎn)：“市民社會(huì)包括各個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往。它包括該階段的整個(gè)商業(yè)生活和工業(yè)生活,因此它超出了國(guó)家和民族的范圍,盡管另一方面它對(duì)外仍必須作為民族起作用，對(duì)內(nèi)仍必須組成為國(guó)家。”“真正的市民社會(huì)只是隨同資產(chǎn)階級(jí)發(fā)展起來(lái)的；但是市民社會(huì)這一名稱始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來(lái)的社會(huì)組織，這種社會(huì)組織在一切時(shí)代都構(gòu)成國(guó)家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)�！�
《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第130~131頁(yè)。市民社會(huì)觀念不但直接誘發(fā)了資本主義制度的產(chǎn)生，而且對(duì)社會(huì)的生活方式和各國(guó)政治、法律制度的設(shè)計(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響�！百Y產(chǎn)階級(jí)在它已經(jīng)取得了統(tǒng)治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩(shī)般的關(guān)系都破壞了。”“由于開拓了世界市場(chǎng)，使一切國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了……過(guò)去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守的狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來(lái)和各方面的互相依賴所代替了。物質(zhì)生產(chǎn)是如此，精神生產(chǎn)也是如此。”
《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第274～276頁(yè)。市民社會(huì)既是一種思想觀念，更是一種行為方式。市民社會(huì)的核心內(nèi)容一方面在于最大限度地排除國(guó)家強(qiáng)權(quán)對(duì)私人權(quán)利和私人生活的干預(yù)，另一方面則在于培植和培育公民的自我行為選擇和行為約束的規(guī)則意識(shí)。從歷史發(fā)展來(lái)看，近代歐洲的市民社會(huì)理念和市民社會(huì)制度不但在形式上推動(dòng)了完整市民法律體系的形成，而且直接影響了公民完整人格的塑造和行為模式的選擇。更重要的是孕育出了一種崇尚自由、平等的私法精神，培養(yǎng)出了對(duì)私人權(quán)利尊重的良好法律意識(shí)。
參見趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。
三、民法的私法性質(zhì)
民法是私法，并且是私法中的核心部分。公私法的劃分雖然肇端于古羅馬，但現(xiàn)代公私法的觀念卻與市民社會(huì)觀念密不可分。市民社會(huì)首先是作為一種思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會(huì)制度結(jié)構(gòu)。一定社會(huì)的市民社會(huì)觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)性質(zhì)所決定外，還要受社會(huì)習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來(lái)看，市民社會(huì)與民事法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善對(duì)市民社會(huì)的發(fā)展和定型化發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民事法律制度已成為現(xiàn)代市民社會(huì)賴以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要組成部分。大陸法系國(guó)家關(guān)于公法與私法的劃分最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的，其依據(jù)是查士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》的前言中的一句話：“有關(guān)羅馬國(guó)家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法。”
朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。不過(guò)，羅馬法雖然對(duì)公法、私法作出了劃分，但其發(fā)展集中在私法，“幾乎所有有關(guān)羅馬法的文件都只涉及私法”。
朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。在法學(xué)研究中，羅馬法學(xué)家們把全部精力都集中在私法學(xué)上，羅馬留給后世的遺產(chǎn)主要是羅馬私法，以致有人認(rèn)為，“羅馬法學(xué)實(shí)質(zhì)上就是羅馬私法學(xué)”
何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第53頁(yè)。，它的生命力在于它的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系適應(yīng)了現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)條件，“以至一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改”。而公法在羅馬法中并沒有實(shí)在意義，有學(xué)者指出，“公法只是在羅馬法分為公法與私法的范圍內(nèi)才有意義，其自身無(wú)實(shí)體價(jià)值”。
朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。公私法的劃分在中世紀(jì)通過(guò)一些法學(xué)家的著述得以承傳，而當(dāng)時(shí)著名的法典和法律匯編如《加羅林納法典》《薩克森明鏡》《波西瓦·克萊蒙特習(xí)慣法》等都沒有對(duì)公法、私法作出劃分。17、18世紀(jì)，隨著資本主義的興起和中央集權(quán)統(tǒng)一國(guó)家的形成，市民社會(huì)（或私人領(lǐng)域）與政治國(guó)家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對(duì)象分別形成了大陸法系國(guó)家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對(duì)獨(dú)立的兩大法律部門，即公法和私法。公私法劃分建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公私兩域確定不同的法律原則，以使兩域既各自有序又趨于平衡。一般認(rèn)為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋，是《布萊克法律辭典》對(duì)Private Law（私法）的表述：“私法是公法的對(duì)立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個(gè)人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律。”
易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第6頁(yè)。

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