《何謂法律:美國最高法院中的憲法》并非一部專論,亦非一部參考書,而是針對憲法學(xué)的主要課題給出了自己的理解。伴隨著歷經(jīng)兩百年的數(shù)個修正案,自美利堅合眾國政府建立之初,憲法就或多或少地建構(gòu)起了政府的框架。理智的人無法去期待憲法來提供某種單一化的主題。但是,對于我們在此所討論的,為大眾所普遍關(guān)注,且為國民生活賦予了清晰而絕妙的基本結(jié)構(gòu)的主要論題而言,各個論題之間有著一貫性。正如學(xué)習(xí)解剖學(xué)時不僅要去學(xué)習(xí)神經(jīng)、骨骼以及肌肉等,還要學(xué)習(xí)更大的生命系統(tǒng),如神經(jīng)系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)一樣,正是這種或這些一貫性,使得憲法學(xué)成為一門不僅需要學(xué)習(xí)而且更需要理解的學(xué)問。
這本書并非一部專論,亦非一部參考書,而是針對憲法學(xué)的主要課題給出了自己的理解。伴隨著歷經(jīng)兩百年的數(shù)個修正案,自美利堅合眾國政府建立之初,憲法就或多或少地建構(gòu)起了政府的框架。理智的人無法去期待憲法來提供某種單一化的主題。但是,對于我們在此所討論的,為大眾所普遍關(guān)注,且為國民生活賦予了清晰而絕妙的基本結(jié)構(gòu)的主要論題而言,各個論題之間有著一貫性。正如學(xué)習(xí)解剖學(xué)時不僅要去學(xué)習(xí)神經(jīng)、骨骼以及肌肉等,還要學(xué)習(xí)更大的生命系統(tǒng),如神經(jīng)系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)一樣,正是這種或這些一貫性,使得憲法學(xué)成為一門不僅需要學(xué)習(xí)而且更需要理解的學(xué)問。
因此,在憲法中這些主要論題和體系的存在,以及對其分別加以清晰表述并使之相互區(qū)別,使得人們能以更為一般化的術(shù)語對這些主題予以妥當(dāng)?shù)谋硎。這樣的一貫性使得有可能通過某種對憲法學(xué)的記述,來為那些受過教育的外行人士以及非專業(yè)的律師提供啟蒙,而不會讓他們藐視或忽略那些至為關(guān)鍵的細微差別。
查爾斯·費瑞德(Charles Fried)哈費大學(xué)法學(xué)院教授,前美國司法部部長,前馬塞州最高法院大法官胡敏潔,南京大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)博士;蘇苗罕,中國社會科學(xué)院法學(xué)所憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士生;李鸻,山東大學(xué)法律碩士。
第一章 憲法原則
一、先例
二、連貫性與特征
三、不同意見書:原則中的次強音
第二章 聯(lián)邦主義
一、基礎(chǔ)
二、權(quán)力及其逾越(run out)
三、與聯(lián)邦權(quán)力對峙的州權(quán)力
四、為何是聯(lián)邦主義原則?
第三章 分權(quán)
一、多樣選擇之一
二、從結(jié)構(gòu)推斷職能
三、分權(quán)與現(xiàn)代行政國家
四、最高法院與“無頭的
第四部門”
五、安全與效率:兩種分權(quán)模式的正當(dāng)依據(jù)
六、作為自由衛(wèi)護的司法分支
七、司法審查
八、對“最小危險分支”的水平控制
2何謂法律:美國最高法院中的憲法
第四章 言論
一、基礎(chǔ)
二、學(xué)說
第五章 宗教
一、宗教條款的悖論
二、學(xué)說
三、結(jié)論性的思考
第六章 自由和財產(chǎn)
一、文本:征用、契約和正當(dāng)程序
二、征用和契約
三、自由
四、基本權(quán)利
五、普遍的程序保護
第七章 平等
一、一般意義上的平等
二、種族
三、性別與其他分類
四、貧窮與基本權(quán)利
五、目的與效果
六、平權(quán)措施(amrlllative action)
后記
案例表
索引
保守派的憲法代言人:查爾斯·弗瑞德——代譯后記
附記
。ㄒ唬┍匾耘c妥當(dāng)性
列舉試圖涵蓋這些主題,建國者的經(jīng)驗與預(yù)見表明,這些主題對于全國性政府的生命力而言是必要的。[24]但是,如果這種分配的目的在于確保政府效率,那么,重要的是,清楚地說明進行分配以及期待被執(zhí)行的解釋性原則。邦聯(lián)條例已規(guī)定,每州“保留”那些并未“明確授予”聯(lián)邦政府的權(quán)力。[25]相比較而言,憲法在國會權(quán)力列舉之外附加了最后條款,有時稱之為兜底性條款(sweepingclause):“為了行使上述各項權(quán)力,以及行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或其官員的種種權(quán)力,制定一切必要的和適當(dāng)?shù)姆。?br />
這一條款最先的注釋出現(xiàn)于1819年McCulloch v.Matyland案中,首席大法官馬歇爾的處理方式如此精巧,以至于其一度被認為是原則可靠性的基礎(chǔ)。該案中,馬里蘭州質(zhì)疑國會建立美國銀行的權(quán)力,因為這樣的權(quán)利并未被憲法清晰地列舉。馬歇爾解釋了在這一背景下的“必要性”,不意味著感受必要條件(sine qua non)意義上的“必要”——正如馬里蘭州辯護律師所主張的——而意味著對執(zhí)行列舉權(quán)力目標(biāo)以及國家立法目標(biāo)而言,任何“恰當(dāng)?shù)摹迸c“明確地適用”的手段。顯而易見,銀行并非絕對有必要執(zhí)行那些如馬歇爾所述的銀行有助于實施的多種權(quán)力,包括征稅和收稅、借錢、規(guī)制貿(mào)易或培養(yǎng)并支持陸軍與海軍。籌集資金并在全國范圍內(nèi)支付,國家銀行是促使實現(xiàn)這一目的的工具。他提供了這樣的例子,即憲法賦予國會建立郵局和郵道的權(quán)力。但是,建立這些并不意味著必然要包含沿著這些道路從一處到另一處運送郵件抑或懲罰偷盜郵件的人。第一種功能可能由私人締約的運營者來履行,第二種功能則可能由那些其法律規(guī)定一般偷盜為犯罪的州來履行。