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法學(xué)的歷史(第11卷):刑法上卷(1981年-2002年)
《法學(xué)的歷史(第11卷):刑法·上卷(1981年-2002年)》涉及新中國刑法以及刑法學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要時(shí)期。隨著1979年《刑法》的制定,刑法法制考試健全,法治理念得到推崇,法學(xué)研究開始走上正途?梢哉f從20世紀(jì)80年代初直至21世紀(jì)初,我國刑法學(xué)研究伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型開始全面發(fā)展并且逐步深入。涓涓細(xì)流匯成江河,本卷是對(duì)這段歷史最好的見證之一。
解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力
(代總序) 1981年11月,由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊,源自1978年年底的那場(chǎng)解放思想運(yùn)動(dòng)。 回顧新中國60多年的歷史,我們可以清楚地看到,我們國家的發(fā)展,大體可以30年為時(shí)段分為前后兩個(gè)階段。前30年,我們黨在治理國家的指導(dǎo)思想方面,出現(xiàn)了“左”的傾向。從“批武訓(xùn)傳”、批俞平伯的紅樓夢(mèng)研究、批判胡風(fēng)“反革命集團(tuán)”,到1957年“反右”運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大化,1962年提出以“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”,直至1966年爆發(fā)“文化大革命”,“左”的思想不斷升級(jí),最終導(dǎo)致國民經(jīng)濟(jì)瀕于崩潰,各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)停滯,學(xué)術(shù)(包括法學(xué))陷入了一片沙漠狀態(tài)。 1978年年底,中國共產(chǎn)黨召開了十一屆三中全會(huì),實(shí)行改革開放之國策,社會(huì)各界解放思想,因而改變了整個(gè)中國的面貌,也迎來了法學(xué)研究的春天,導(dǎo)致了《法學(xué)》的復(fù)刊。自那時(shí)以來,我們也已經(jīng)走過了整整30年。在這30年中,《法學(xué)》在上級(jí)部門的領(lǐng)導(dǎo)下,通過全體辦刊人的持續(xù)努力,緊貼時(shí)代發(fā)展的脈搏,跟蹤社會(huì)發(fā)展的前沿,及時(shí)回應(yīng)法律界所遇到的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題,發(fā)表了一大批高水平的作品,對(duì)我國的立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐形成了重要的理論支持,在學(xué)術(shù)界乃至全社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響力,推動(dòng)了改革開放以后中國法和法學(xué)的進(jìn)步與繁榮。 在回顧總結(jié)《法學(xué)》的30年歷程,探索法學(xué)理論與法律實(shí)踐互動(dòng)之規(guī)律時(shí),我們感受最深的一點(diǎn)就是,解放思想是法學(xué)進(jìn)步、繁榮的原動(dòng)力,沒有中國改革開放和解放思想,就沒有中國法律和法學(xué)的今天,更沒有《法學(xué)》的今天。 一 關(guān)于解放思想,鄧小平同志有一個(gè)定義,就是“解放思想是指在馬克思主義指導(dǎo)下打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛,研究新情況,解決新問題”。[注:《鄧小平文選》(第2卷),人民出版社1994年第2版,第279頁。]這個(gè)定義,包含了三個(gè)要素:(1)馬克思主義的指導(dǎo),講的是政治立場(chǎng)和認(rèn)識(shí)論、方法論;(2)打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛,這既包括政治體制上的,也涉及其他各個(gè)領(lǐng)域里的;(3)研究新情況、解決新問題,就是要跟上社會(huì)發(fā)展的步伐,與時(shí)俱進(jìn)。因此,在某種意義上可以說,解放思想,其精神實(shí)質(zhì)就在于:一是說真話;二是實(shí)事求是;三是不唯書,不唯上;四是打破不合理的偏見和傳統(tǒng);五是在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。 30年來,《法學(xué)》就是貫徹了這一精神,解放思想,不斷進(jìn)步。其中,沖破政治上習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛,提高法學(xué)研究在我國政治體制改革中的貢獻(xiàn)度,是《法學(xué)》首先關(guān)注的重點(diǎn)。眾所周知,法律與政治緊密相關(guān),法學(xué)研究也與每一社會(huì)的政治決策息息相關(guān)。要使法學(xué)研究對(duì)同時(shí)代的乃至以后的政治決策有所貢獻(xiàn),必須解放思想。換言之,法學(xué)研究在推動(dòng)社會(huì)政治體制改革,回應(yīng)社會(huì)重大政治問題時(shí),如能解放思想,提出有真知灼見的建言建策,就會(huì)大大彰顯法學(xué)研究的貢獻(xiàn)。1982年春天,當(dāng)我國立法機(jī)關(guān)將憲法草案提交全國人民討論時(shí),《法學(xué)》月刊社就召集各方面的專家,就其內(nèi)容進(jìn)行了廣泛的討論,參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚云、高恭佑、浦增元、孔令望、陳云生、胡土貴、周天平等眾多法學(xué)界知名人士。各位專家學(xué)者解放思想,破除禁忌,充分討論,各抒己見,其在《法學(xué)》第6期、第7期連續(xù)刊登出的建言建策,對(duì)我國憲法內(nèi)容的確定,產(chǎn)生了很大的影響。 1982年9月1日到11日,中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會(huì)召開,大會(huì)通過的新黨章明確規(guī)定:“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)!钡牵绾卫斫夂蛨(zhí)行黨章的這一規(guī)定,許多黨員甚至是黨的領(lǐng)導(dǎo)干部還存在許多疑問。當(dāng)時(shí),許多領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此都曾提出了“到底是法大,還是黨委大”的疑問,也有的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為,規(guī)定黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng),就會(huì)束縛自己的手腳,會(huì)妨礙開創(chuàng)新局面。針對(duì)黨的十二大召開后社會(huì)上和黨內(nèi)存在的這些想法,《法學(xué)》1982年第11期刊登了楚云飛的文章《在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)是黨的一項(xiàng)重要原則》,系統(tǒng)闡述了黨章這一規(guī)定的法理基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)我們必須解放思想,充分認(rèn)識(shí)這一規(guī)定對(duì)推進(jìn)我們執(zhí)政黨的建設(shè)和推動(dòng)我國社會(huì)主義法制發(fā)展,全面開創(chuàng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的新局面所具有的極其重要的意義。 隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)后,我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速,而憲法的許多規(guī)定就顯得落后于客觀形勢(shì)的發(fā)展了,但是,真的要提出修憲的主張,在當(dāng)時(shí)還是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的。《法學(xué)》就在這一點(diǎn)上,以極大的理論勇氣,于1992年第12期,以紀(jì)念憲法誕生10周年為契機(jī),發(fā)表了評(píng)論員文章《修憲:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求》。文章指出,修憲問題,無論從憲法學(xué)抑或法理學(xué)角度來看,應(yīng)屬技術(shù)性問題。然而,由于特定的歷史條件,重提修憲問題,就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺和重視。但是,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,出現(xiàn)了眾多憲法上沒有規(guī)定的事項(xiàng)。例如,“隨著改革開放的不斷發(fā)展,出現(xiàn)了多種經(jīng)濟(jì)形式并存的局面,特別是許多合營、合資、私營企業(yè)的出現(xiàn),能否對(duì)這些經(jīng)濟(jì)形式進(jìn)行保護(hù),關(guān)系到改革開放能否向縱深發(fā)展的問題,而憲法對(duì)此并未規(guī)定”。同時(shí),改革開放需要合法地出租、轉(zhuǎn)讓土地,而這一點(diǎn)也是受到憲法禁止的。因此,在適應(yīng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放的歷史要求下,1988年,我們就對(duì)憲法進(jìn)行了修改,允許私營經(jīng)濟(jì)形態(tài)的存在,以及取消了對(duì)土地出租和轉(zhuǎn)讓的禁令,F(xiàn)在,改革開放的進(jìn)程,社會(huì)發(fā)展的需求,又一次需要我們對(duì)憲法作更大范圍、更大規(guī)模的修改,我們應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn),完成這一歷史使命。在發(fā)表評(píng)論員文章的同時(shí),這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法地位》、李偉的《憲法權(quán)威論》、李步云的《不斷完善中國人權(quán)的保障體系》等文章,對(duì)修憲涉及的各個(gè)領(lǐng)域的一些重要問題作了闡述!斗▽W(xué)》的這些文章,雖然發(fā)表在鄧小平同志1992年南方講話之后,但此時(shí)我國在修憲問題上還是一個(gè)禁區(qū),因此,發(fā)表上述言論,還是冒了一定政治風(fēng)險(xiǎn)的。 在法理學(xué)領(lǐng)域,關(guān)于法的定義這一核心問題,在新中國成立的前30年,基本上是“階級(jí)斗爭(zhēng)論”、“階級(jí)意志論”的一統(tǒng)天下。要沖破這一禁區(qū),必須要鼓足勇氣,在法學(xué)理論上來一個(gè)大膽的突破。而在這方面,《法學(xué)》也走在了全國的前面。1986年,《法學(xué)》在第1期“新年寄語慰讀者”中,率先提出:“科學(xué)是沒有禁區(qū)的,有禁區(qū)就不會(huì)有發(fā)展和深入。法學(xué)研究也是如此!薄敖陙,我國法制建設(shè)和法學(xué)研究的現(xiàn)狀表明,法學(xué)理論的研究正面臨著改革和挑戰(zhàn),無論在內(nèi)容和方法上都亟須有新的突破!薄拔覀冋J(rèn)為,無論是基礎(chǔ)法學(xué)還是應(yīng)用法學(xué)的研究,都應(yīng)該把焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出來的或者是歷史上沒有解決的問題,應(yīng)該重視和倡導(dǎo)‘問題法學(xué)’的研究! 同期刊登的《中國法制報(bào)》政治評(píng)論部主任張宗厚的文章《對(duì)法的三個(gè)基本概念的質(zhì)疑》一文,明確對(duì)我們現(xiàn)行的法的定義中的三個(gè)核心命題:“法律是階級(jí)社會(huì)特有的現(xiàn)象”、“統(tǒng)治階級(jí)意志論”和“階級(jí)性是法的唯一屬性”進(jìn)行了質(zhì)疑,提出了不同的觀點(diǎn),并予以了系統(tǒng)闡述。同期還刊登了陳浩然的《對(duì)“質(zhì)疑”的質(zhì)疑》,與張宗厚文中提出的觀點(diǎn)進(jìn)行了討論和爭(zhēng)辯!斗▽W(xué)》1986年新年寄語慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發(fā)表,在我國法學(xué)界激起了巨大的沖擊波,給我們的思想以極大的震撼。因?yàn)橹钡?0世紀(jì)80年代中期,上述從蘇聯(lián)引進(jìn)的關(guān)于法的定義中的三個(gè)核心命題,是我們所熟悉并認(rèn)為是天經(jīng)地義的,幾乎從來沒有人去質(zhì)疑過。而張宗厚的文章則將我們傳統(tǒng)的法學(xué)觀給顛覆了,其震動(dòng)不能說不大。而陳浩然的文章,雖然是對(duì)張宗厚觀點(diǎn)的反質(zhì)疑,闡述的力度相對(duì)要小一些,但陳文給學(xué)術(shù)界帶來的推進(jìn)學(xué)術(shù)研究“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的貢獻(xiàn),則是有目共睹的。 在法學(xué)研究發(fā)展中,一直讓我們法律人糾結(jié)的就是政治與法律的關(guān)系問題。而在闡述法律與政治之關(guān)系時(shí),《法學(xué)》所發(fā)表的思想最為解放的文章,就是陳鵬生于1987年第1期上發(fā)表的《沒有法律的政治是危險(xiǎn)的政治——法學(xué)研究的反思》一文。在文章中,作者指出:“本來,政治和法律都是上層建筑的組成部分,相互作用,共同為自己的基礎(chǔ)服務(wù),是馬克思主義的常理。但是,由于高度集權(quán)思想的影響,政治被強(qiáng)調(diào)到可以沖擊,甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關(guān)系,變成政治決定法律的關(guān)系。而按照‘左’的一套理論的邏輯推導(dǎo),政治就是階級(jí)斗爭(zhēng),階級(jí)斗爭(zhēng)就是敵我矛盾。于是服務(wù)于并決定于政治的法律,就只能是以階級(jí)性作為自己的唯一的質(zhì)的規(guī)定性,以‘階級(jí)斗爭(zhēng)的工具’作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對(duì)象的法學(xué),當(dāng)然也只能是‘階級(jí)斗爭(zhēng)’的[學(xué)問了]。” 作者認(rèn)為,這種理論的后果,一方面,使法律失去了自己的獨(dú)立性,唯政治需要決定自己的興廢存亡:政治安定時(shí),法律成為民主的點(diǎn)綴;政治嚴(yán)峻時(shí),一言可以廢法,實(shí)際上是以“人治”代替了“法治”。另一方面,也把法律與階級(jí)斗爭(zhēng)捆在了一起,使法律與政治一起,成為學(xué)術(shù)討論和爭(zhēng)鳴的禁區(qū),“一旦涉及,就‘以言治罪’,出現(xiàn)‘文筆賈禍’,法學(xué)研究也就不復(fù)存在”。作者進(jìn)一步指出:“我們的民主,首先是制度,然后才是干部的思想作風(fēng)。否則民主就會(huì)隨領(lǐng)導(dǎo)的喜怒哀樂而變樣。因此,要政治民主化,就應(yīng)該依靠法律制度,保障民主不會(huì)因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,也不能因領(lǐng)導(dǎo)注意力的轉(zhuǎn)移而改變。我們的法學(xué)家,應(yīng)該通過對(duì)法制建設(shè)深刻的歷史反思,從理論上令人信服地告訴人們千萬不要忘記一條歷史教訓(xùn):政治離不開法律,沒有法律的政治,是危險(xiǎn)的政治,災(zāi)難的政治!币虼耍瑸榱朔乐惯@一點(diǎn),我們必須研究如何通過法律來保障公民權(quán)利義務(wù)一致性原則的確立和實(shí)施,以及這種意識(shí)的形成。 應(yīng)該說,作者關(guān)于“沒有法律的政治就是危險(xiǎn)的政治,災(zāi)難的政治”的觀點(diǎn),不僅是對(duì)中國“重政治,輕法律”,崇尚“人治”,輕視“法治”之傳統(tǒng)的深刻揭示和批判,而且也闡明了理順法律與政治的關(guān)系,對(duì)于防止歷史上的悲劇的再次發(fā)生,建設(shè)社會(huì)主義法治的重要意義。應(yīng)該說,在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下,沒有思想的解放,是不可能有如此大的理論勇氣提出這么尖銳和鮮明的觀點(diǎn)的。[注:就在此文發(fā)表兩年前,謝次昌在“論政治與法律的關(guān)系”一文中,還強(qiáng)調(diào)“政治與法律相比,政治總是處于主導(dǎo)地位,法律的制定和實(shí)施必須服從政治的需要”,載《法學(xué)》1985年第5期。] 二 解放思想也促進(jìn)了法學(xué)研究在我國經(jīng)濟(jì)體制改革中的推動(dòng)作用的發(fā)揮。1982年中期,隨著我國改革開放的深入,社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪日益增多,且形態(tài)各異,尤其是許多正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和犯罪行為容易混淆,對(duì)我國的法學(xué)理論研究和定罪量刑等都提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)!斗▽W(xué)》解放思想,敢于打破常規(guī),使法學(xué)研究及其對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)走在了全國的前沿!斗▽W(xué)》1982年第7期刊登的一組關(guān)于“職工受外單位聘用接受高額報(bào)酬是否構(gòu)成犯罪”的討論文章,就是突出的一例。 當(dāng)時(shí),隨著打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪的斗爭(zhēng)的深入展開,不少單位和群眾對(duì)一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為,向有關(guān)機(jī)關(guān)舉發(fā)。當(dāng)時(shí)政法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)這類行為到底是否算犯罪產(chǎn)生了很大的分歧。而這種分歧,在1982年春上海某區(qū)人民法院受理上海某國營工廠的技術(shù)人員王某[注:根據(jù)《法學(xué)》1983年第3期發(fā)表的龔介民的“重視韓琨案件中的法律與政策問題”和張傳楨、鐵犁的“韓琨案功與罪之爭(zhēng)”,載郭道暉、李步云、郝鐵川主編:《中國當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》,湖南人民出版社1998年版,第285頁!巴跄场钡恼婷琼n琨,上海橡膠制品研究所助理工程師。]一案中獲得了集中體現(xiàn)。從1980年起,王某私下接受外單位(自己的家鄉(xiāng)奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠)的委托,在業(yè)余時(shí)間,利用本單位的設(shè)備,從事產(chǎn)品試制并獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來了巨大的利潤(rùn),王某也從該廠獲取報(bào)酬3800余元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為王某的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪,依照《刑法》第185條規(guī)定,予以公訴,要求懲處。在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部,有認(rèn)為該定受賄罪的,有認(rèn)為該定貪污罪的,有認(rèn)為該定投機(jī)倒把罪的,有認(rèn)為該定破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪的,也有認(rèn)為不該定罪的,等等,不一而足。《法學(xué)》抓住這一典型案例,組織專家進(jìn)行深入討論,最后一致認(rèn)為,王某的行為雖然有瑕疵,犯有錯(cuò)誤,但還沒有構(gòu)成犯罪,不該定刑。特別是,在改革開放的大背景之下,為了加快社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè),法律必須引導(dǎo)廣大技術(shù)人員發(fā)揮自己的專長(zhǎng),多為國家作出貢獻(xiàn)。而在此過程中,他們的勞動(dòng)必須得到尊重,必須獲得報(bào)酬,這不僅不是犯罪,而且是法律應(yīng)該鼓勵(lì)的行為。《法學(xué)》所發(fā)表的專家的意見受到了司法機(jī)關(guān)的重視,不僅王某最終沒有被定罪,而且對(duì)以后一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為的評(píng)價(jià)也發(fā)生了良性的變化。[注:之后,《法學(xué)》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無罪的案件。參見《法學(xué)》1987年第7~11期,1988年第10~12期。] 當(dāng)然,《法學(xué)》在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn),并有力地沖擊了傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)、推動(dòng)了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立的最有影響力的文章,就是曹建明、錢富興、顧長(zhǎng)浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的理論與實(shí)踐》[注:參見《法學(xué)》1986年第7期。]一文。該文指出:“土地是一種重要資源,也是利用外資、引進(jìn)技術(shù)、進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營活動(dòng)的基本條件!薄耙虼,發(fā)揮土地經(jīng)濟(jì)杠桿在對(duì)外開放中的積極作用,實(shí)行出租土地給外商從事綜合性經(jīng)濟(jì)活動(dòng),并允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策,將涉及我國對(duì)外開放中土地和房產(chǎn)兩個(gè)方面的法律問題,而其中地產(chǎn)業(yè)的問題又是最為關(guān)鍵的。”“外商租用土地和經(jīng)營房產(chǎn)業(yè),可在相當(dāng)?shù)某潭壬辖鉀Q開放城市建設(shè)資金不足、外匯不平衡的困難! 文章接著闡述:實(shí)行出租土地給外商和允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策,在目前還是一個(gè)非常復(fù)雜和嚴(yán)重的問題,比如,允許外商租用開放城市的土地,“是否會(huì)重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇”?作者認(rèn)為,不會(huì)。因?yàn)椤霸趯?duì)外開放中出租土地給外國投資者,與帝國主義在舊中國的租界是有本質(zhì)區(qū)別的”,不僅性質(zhì)不同,前者是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍的概念,后者是政治主權(quán)的概念,而且產(chǎn)生的原因和條件也不同。作者接著進(jìn)一步就外商租用我國土地問題的理論依據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行了分析。比如,出租土地的法律行為并不違背馬克思主義的基本理論,也不違反我國的憲法和法律;各國關(guān)于外國人租用本國土地的法律制度及其在我國的實(shí)踐;外商租用土地、經(jīng)營房產(chǎn)與開放城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào);外商租用土地和經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的法規(guī)及其協(xié)調(diào),等等。 文章刊登后,在全國引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點(diǎn),認(rèn)為文章提出的主張違反了我國1982年《憲法》第10條關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定(因?yàn)榇藭r(shí)憲法尚未修改),因而是違憲的。[注:實(shí)際上,文章本身已經(jīng)回答了出租土地給外商是否違憲的問題,文章認(rèn)為,《憲法》第10條,并沒有禁止“國家”出租土地的行為,只禁止了組織和個(gè)人;當(dāng)時(shí)已經(jīng)頒布實(shí)施的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中已經(jīng)規(guī)定了允許出租土地給外商。]但大多數(shù)學(xué)者對(duì)文章的觀點(diǎn)表示理解、支持和贊賞,認(rèn)為文章回應(yīng)了我國改革開放帶來的引進(jìn)外資、迅速發(fā)展我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐所提出來的實(shí)際法律問題,具有重大的理論指導(dǎo)意義。1988年憲法修改,吸收了文章中提出的觀點(diǎn),取消了出租和轉(zhuǎn)讓土地的禁止條款。文章發(fā)表以來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐,證明了該篇文章的正確以及它的強(qiáng)大生命力,也證明了《法學(xué)》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠(yuǎn)見卓識(shí)。 三 解放思想也促進(jìn)了法學(xué)學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮。學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮,最為重要的就是營造一個(gè)有利于學(xué)術(shù)討論與學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的環(huán)境和氛圍。而這種環(huán)境和氛圍的形成,必須是在解放思想的前提之下,能夠說真話,實(shí)事求是,不唯書、不唯上,打破不合理的偏見和傳統(tǒng),在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。在這方面,復(fù)刊后的《法學(xué)》做得非常好。 比如,在1981年的復(fù)刊號(hào)上,就發(fā)表了華東政法學(xué)院院長(zhǎng)徐盼秋的文章《關(guān)于社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律》一文。在文中,作者解放思想、實(shí)事求是,一層一層地分析批判了以往片面夸大意志的作用,要人治,不要法治,權(quán)大于法,以言代法等不顧社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律的錯(cuò)誤觀點(diǎn),明確指出,“利用客觀規(guī)律來造福于國家和人民是社會(huì)主義法律的光榮任務(wù)”,但我們“要利用客觀規(guī)律,必須首先掌握客觀規(guī)律”。作者認(rèn)為:“社會(huì)主義法律必須反映客觀規(guī)律,但是它并不等于客觀規(guī)律。”“客觀世界是不可窮盡的,人們對(duì)于客觀世界的認(rèn)識(shí)也永遠(yuǎn)沒有完結(jié)。所以,人們只能隨著對(duì)客觀規(guī)律認(rèn)識(shí)的發(fā)展,來不斷完善社會(huì)主義法制!弊髡咦詈笾赋,社會(huì)主義法律,作為社會(huì)主義社會(huì)上層建筑的一部分,它對(duì)客觀規(guī)律的反映,比起上層建筑的其他部分,具有自己突出的特點(diǎn):社會(huì)主義法律對(duì)客觀規(guī)律的反映不是以原理、定律等科學(xué)理論的形式,而是以法律條文的形式使其規(guī)范化;被社會(huì)主義法律所反映的客觀規(guī)律,有國家強(qiáng)制力的保障,這使它本來就具有的客觀必然性更加強(qiáng)化,能夠加速這種客觀必然性的實(shí)現(xiàn);法律對(duì)客觀規(guī)律的反映具有穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性,如果能夠堅(jiān)持以法治國,國家就會(huì)以更加符合客觀規(guī)律的方式獲得迅速發(fā)展。 與徐盼秋的文章相呼應(yīng),《法學(xué)》1982年第5期發(fā)表了余先予的文章《論法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律》一文,將社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律的學(xué)術(shù)探討進(jìn)一步引向深入。余文指出:“法律自身發(fā)展規(guī)律的問題,與法律表現(xiàn)客觀規(guī)律的問題,是兩個(gè)不同范疇的問題。前者是指法律這種客觀的社會(huì)現(xiàn)象的自身發(fā)展受哪些客觀規(guī)律的支配;后者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關(guān)系。為了更好地完善我們的社會(huì)主義法制,我們不僅要研究法律與其表現(xiàn)的客觀規(guī)律之間的關(guān)系,而且也要研究法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律,使我們的法律既符合客觀形勢(shì)所提出的要求,緊密地為解決黨和國家所面臨的各項(xiàng)任務(wù)服務(wù),又符合法律自身發(fā)展的要求,建立完備的社會(huì)主義法律體系,真正擔(dān)當(dāng)起社會(huì)主義時(shí)代的歷史所賦予法律的任務(wù)。” 那么,縱觀數(shù)千年法律發(fā)展的歷史,它有哪些規(guī)律呢?余先予教授認(rèn)為,法律自身發(fā)展的規(guī)律,主要有五個(gè)方面:第一,法律制度本身是一種社會(huì)的客觀存在,它根源于物質(zhì)生活關(guān)系,受社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件所制約,不是什么人想要就要、想不要就可以不要的東西,也不是可以隨心所欲地“創(chuàng)造”的東西。第二,法律都具有鮮明的階級(jí)性,它是取得勝利、掌握政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn),是建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)制度和社會(huì)秩序的強(qiáng)而有力的杠桿。第三,法律由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可,以國家強(qiáng)制力為后盾,對(duì)全社會(huì)具有普遍約束力。第四,法律以肯定的明確的行為規(guī)范的形式,給予法律關(guān)系的當(dāng)事人以權(quán)利和義務(wù),規(guī)定他們可以做什么,不可以做什么。第五,法律制定出來就必須執(zhí)行,在現(xiàn)實(shí)生活中兌現(xiàn),務(wù)求做到有法必依,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究。 又如,比較法研究,包括法系理論,在新中國成立的前30年,是一個(gè)遭受批判的領(lǐng)域,也幾乎是一個(gè)被人們所遺忘的領(lǐng)域。直至改革開放之后的20世紀(jì)80年代初,比較法研究和法系理論依舊被認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn),是西方資本主義的研究領(lǐng)域。在此時(shí),《法學(xué)》解放思想,沖破上述認(rèn)識(shí)的樊籠,在全國率先提出比較法和法系的問題,在“社會(huì)主義中國法系初探”[注:載《法學(xué)》1982年第2期,作者王召棠、陳鵬生。]和“對(duì)中國式社會(huì)主義法律體系的探討”[注:載《法學(xué)》1983年第5期,作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。]等文章中,旗幟鮮明地提出:“法系不應(yīng)是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的專用語,而應(yīng)是整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中應(yīng)該著重研究的一個(gè)課題。”建立中國社會(huì)主義法系,必須肅清重刑輕民的歷史影響,必須正確地處理好政治與法律的關(guān)系,肅清以政治代替法律、沖擊法律的思想影響。應(yīng)該說,這些觀點(diǎn)不僅在當(dāng)時(shí),即使在目前,也是一種解放思想的觀點(diǎn)。 再如,雖然我國于1982年12月通過了新中國的第四部憲法,但憲法理論的研究并沒有很好地展開,這當(dāng)中,除了人們還沒有從1966~1976年10年“文化大革命”的噩夢(mèng)中清醒過來,我國在言論自由方面還沒有確立很明確的法治原則(對(duì)此,駱偉雄的《言論自由的若干法律問題》一文[注:載《法學(xué)》1989年第2期,作者駱偉雄。]有很好的分析)之外,憲法學(xué)研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個(gè)重要原因。對(duì)此,我國著名的比較憲法學(xué)家龔祥瑞的《中國需要什么樣的憲法理論》[注:載《法學(xué)》1989年第4期,作者龔祥瑞。]一文,勇敢地開了先河。龔文認(rèn)為,憲法意識(shí)是從“權(quán)力必須受到限制”這個(gè)思想出發(fā)的。各國憲法規(guī)定的限制權(quán)力的表現(xiàn)形式可能有所不同,但立憲政府的一個(gè)共同信念,就是政府權(quán)力不能無限。而憲法就是授予和限制權(quán)力的根本法,它規(guī)定了立法、行政和司法機(jī)關(guān)的職責(zé)以及彼此的監(jiān)督和制約,規(guī)定了對(duì)公民權(quán)利的保障,這就是現(xiàn)代憲法的由來。因此,“憲法是治國之法,治官之法,是從崇尚個(gè)性解放,保護(hù)私有財(cái)產(chǎn),保護(hù)人身、言論出版等自由,遏制暴政、苛政,保障公民利益出發(fā)的”。“針對(duì)權(quán)力的先定性和腐化性、侵略性,人們就要用憲法與行政法來約束它,管制它,使之分別由不同主體行使,并置于人民監(jiān)督之下,這才是我們重新開始要做的!弊髡咦詈笾赋觯骸皯椃ㄊ潜Wo(hù)人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面,忠誠地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預(yù)防權(quán)力被人類弱點(diǎn)所濫用的根源、技術(shù)和方法,重新開始憲法理論問題的研究。” 重讀20多年前文章中這些即使在現(xiàn)在看來也是思想非常解放的觀點(diǎn),我們不得不佩服作者的理論勇氣,也不得不佩服《法學(xué)》思想的解放。我們認(rèn)為,龔文的上述觀點(diǎn),對(duì)新中國憲法學(xué)的研究一定具有長(zhǎng)時(shí)間的理論指導(dǎo)力和學(xué)術(shù)影響力。 又如,就我國改革開放之后幾次大的法學(xué)學(xué)術(shù)理論探討,關(guān)于開展法學(xué)基本理論研究,關(guān)于開展社會(huì)主義法律體系的討論,關(guān)于社會(huì)主義法的本質(zhì),法哲學(xué)的內(nèi)涵和價(jià)值,[注:如傅季重:“法律哲學(xué)研究的對(duì)象及其任務(wù)”,載《法學(xué)》1982年第3期;公丕祥:“也談重視法哲學(xué)的研究”,載《法學(xué)》1983年第4期。]法的階級(jí)性與社會(huì)性,憲法司法化,復(fù)員軍人進(jìn)法院,“坦白從寬,抗拒從嚴(yán)”的質(zhì)疑,“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的討論,法制建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展,[注:詳細(xì)參見《法學(xué)》1984年第5~10期、第12期所發(fā)文章。]罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的原則,[注:羅平:“同名數(shù)罪,毋須并罰”,載《法學(xué)》1982年第10期;鄒濤:“關(guān)于同種數(shù)罪及并罰問題”,載《法學(xué)》1983年第4期;魏皓奔:“也談‘罪刑適應(yīng)’”,載《法學(xué)》1983年第7期。]關(guān)于“廉政建設(shè)的法律思考”,法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展,著名學(xué)者論依法治國,“克隆人”與法律,社會(huì)主義法的精神,[注:郭道暉在《法學(xué)》1994年第10期發(fā)表了“社會(huì)主義自由——當(dāng)代社會(huì)主義法的精神”,從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書中的思想,談了“法的精神”的科學(xué)含義以及社會(huì)主義法的精神的問題。張光博在《法學(xué)》1995年第5期上發(fā)表了“法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷”。郭道暉在《法學(xué)》1995年第6期上再發(fā)“再論社會(huì)主義法的時(shí)代精神——答張光博教授”一文,展開了激烈的思想交鋒,引起了法學(xué)界的關(guān)注。]創(chuàng)新和繁榮法學(xué)理論筆談,[注:參見《法學(xué)》1987年第1期至1988年第8期。其中,有些文章探討的問題在當(dāng)時(shí)都是非常前沿和大膽的,如夏之的“對(duì)‘馬克思主義法學(xué)’提法的商榷”,魏皓奔的“社會(huì)主義社會(huì)同樣產(chǎn)生犯罪”(當(dāng)時(shí)許多人都認(rèn)為只有資本主義才是產(chǎn)生犯罪的溫床),崔敏的“客觀性也是法的本質(zhì)屬性”,周葉中的“憲法實(shí)施:憲法學(xué)研究的一個(gè)重要課題”,舒國瀅的“對(duì)法概念之爭(zhēng)的思考”,吳家如的“法學(xué)研究應(yīng)從適應(yīng)型向創(chuàng)造型轉(zhuǎn)變”,楊海坤的“對(duì)建立我國行政訴訟制度的思考”,等等。]《物權(quán)法》草案是否“違憲”,檢察監(jiān)督權(quán)之探討,“雙規(guī)”的合憲性,等等,《法學(xué)》的研討也都是走在全國前面的。如關(guān)于中國社會(huì)主義法的體系的討論,曾經(jīng)是改革開放初期我國法學(xué)界熱議的課題,《法學(xué)》于1983年4月21日至29日聯(lián)合中國社科院法學(xué)所,在上海率先舉辦了關(guān)于法律體系和法學(xué)體系的專題研討會(huì)。當(dāng)時(shí)的一些法理學(xué)大家,如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積極參加,撰文發(fā)言,從而有力地推動(dòng)了中國社會(huì)主義法律體系和法學(xué)體系的形成。 尤其是從1997年起,《法學(xué)》在當(dāng)時(shí)的主編郝鐵川教授的主持下,連續(xù)刊登了一組“建國以來法學(xué)界重大事件研究”的文章,其中有《對(duì)新中國摧毀舊法制的歷史反思》、《“刀把子”風(fēng)波記》、《無罪推定在新中國的命運(yùn)》、《1957年錯(cuò)批楊兆龍的“法律繼承論”紀(jì)實(shí)》、《關(guān)于80年代“法的社會(huì)性和階級(jí)性問題”大論戰(zhàn)》、《關(guān)于前蘇聯(lián)法對(duì)中國法制建設(shè)的影響》、《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》、《人權(quán)研究中的一場(chǎng)風(fēng)波》、《一場(chǎng)有缺陷的司法改革》、[注:主要指1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果,一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊(duì)伍中全部剔除了出去;二是將“法律面前人人平等”、“司法獨(dú)立”、“法不溯及既往”、“尊重訴訟程序”等全部認(rèn)定為“舊法觀點(diǎn)”而予以徹底批判;三是用馬克思主義和毛澤東思想的國家觀和法學(xué)觀武裝我們的司法干部。詳細(xì)參見何勤華:“論新中國法和法學(xué)的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”,載《中國法學(xué)》2009年第4期。]《“再為司法獨(dú)立鼓與呼”一文的風(fēng)波》、《“法權(quán)”還是“權(quán)利”之爭(zhēng)》、《從“法制”到“法治”二十年改一字》、《新中國第一次法理討論會(huì)的回憶與思考》、《五十年代〈法學(xué)〉是為何被迫停刊的》、《1996年“曉南”風(fēng)波紀(jì)實(shí)》、《1957年的王造時(shí)》、《關(guān)于更改反革命罪名的風(fēng)波》、《死刑的限制與擴(kuò)張之爭(zhēng)》、《正當(dāng)防衛(wèi)立法的進(jìn)展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實(shí)現(xiàn)“罪刑法定”的》等。這些文章,后來結(jié)集為《當(dāng)代中國法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》一書,[注:郭道暉、李步云、郝鐵川主編:《當(dāng)代中國法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》,湖南人民出版社1998年版。]在湖南人民出版社出版,在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的反響。 最后,《法學(xué)》還非常重視對(duì)實(shí)務(wù)法律問題以及重大疑難案件展開學(xué)術(shù)研討,直面社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)法學(xué)研究所提出的要求,并給予法律實(shí)踐以指導(dǎo)。這方面的例子非常多,如1997年對(duì)“碧純”水侵權(quán)案件的研討,1999年對(duì)“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的研討,2000年對(duì)全國首例老虎襲人致死案件的研討,對(duì)2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論,2001年深圳中級(jí)法院審理之中國首例貞操損害賠償案件的研討,對(duì)2002年“陸來富案件”的研討,2003年對(duì)“孫志剛案件”的研討,對(duì)2005年“圓明園環(huán)評(píng)事件”的研討,2008年年初關(guān)于“許霆案”、“孕婦死亡案”、“彭宇案”的討論,2009年對(duì)“楊佳襲警案”、“齊玉苓案”的熱議,等等。與此同時(shí),《法學(xué)》也積極參與我國的立法活動(dòng),組織專家學(xué)者就各項(xiàng)法律草案進(jìn)行學(xué)術(shù)研討,對(duì)立法活動(dòng)建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《公務(wù)員法》、《公司法》、《物權(quán)法》、《勞動(dòng)合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府采購法》、《監(jiān)督法》、《罷工法》等。從而為我國新時(shí)期的立法、加快形成社會(huì)主義法律體系作出了貢獻(xiàn)。 四 《法學(xué)》復(fù)刊30年的歷史證明,一本雜志的進(jìn)步需要解放思想,一門學(xué)術(shù)的進(jìn)步也需要思想的解放。這一點(diǎn)不僅僅是《法學(xué)》復(fù)刊30年的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),也是它之前的歷史所透視出來的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。 《法學(xué)》創(chuàng)刊于1956年6月15日。當(dāng)時(shí),正是中華人民共和國第一部憲法1954年憲法頒布實(shí)施、全國法制建設(shè)形勢(shì)一片大好之時(shí),《法學(xué)》(1956年創(chuàng)刊號(hào)及后面兩期刊名為《華東政法學(xué)報(bào)》)應(yīng)運(yùn)而生。從其誕生的第一天開始,它就宣稱要解放思想,鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新,展開“百家爭(zhēng)鳴”。其發(fā)刊詞稱:“‘百家爭(zhēng)鳴’是推進(jìn)學(xué)術(shù)思想的重要精神。不獎(jiǎng)勵(lì)自由思想,不展開自由討論,沒有批評(píng)和自我批評(píng),學(xué)術(shù)上就不會(huì)有進(jìn)步,不會(huì)有新生力量!A東政法學(xué)報(bào)’將充分體現(xiàn)‘百家爭(zhēng)鳴’的精神,重視有獨(dú)立勞動(dòng)和首創(chuàng)精神的作品,重視‘問難析疑、求同存異’的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論!保圩ⅲ狠d《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期,發(fā)刊詞。] 正是在上述解放思想的指導(dǎo)方針下,《法學(xué)》在其創(chuàng)刊至1958年9月16日被迫停刊的不到3年的時(shí)間內(nèi),發(fā)表了一批解放思想、極富學(xué)術(shù)創(chuàng)造力的好文章,如梅澤濬的《哲學(xué)上的因果關(guān)系及其在刑法中的運(yùn)用》、[注:載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期。]李良的《“百家爭(zhēng)鳴”和法律科學(xué)》、[注:載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第2期。]劉煥文的《在“百家爭(zhēng)鳴”中談舊法思想》、[注:同上。]楊兆龍的《法律的階級(jí)性和繼承性》、[注:載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第3期。]孫曉樓的《關(guān)于中國法學(xué)遺產(chǎn)問題的看法》、[注:同上。]黃道的《略論刑事訴訟中的無罪推定原則》、[注:載《法學(xué)》1957年第2期。]張光博的《關(guān)于“公民在法律上一律平等”的意義》、[注:載《法學(xué)》1957年第2期。]李光燦的《論共犯》、[注:載《法學(xué)》1957年第2~3期。]丘日慶的《現(xiàn)階段國際法的體系》、[注:載《法學(xué)》1957年第3期。]劉家驥的《談?wù)勲p重國籍問題》、[注:同上。]叔思的《對(duì)建立我國刑法分則體系的一些意見》、[注:同上。]董敬之等的《談重婚與通奸》[注:載《法學(xué)》1957年第4期。]等。但到1957年夏天“反右”運(yùn)動(dòng)開始、法學(xué)界的思想受到禁錮以后,《法學(xué)》上就再也沒有什么好文章了,甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無罪推定觀點(diǎn)的檢討文章,而中國此時(shí)的法制建設(shè)和法學(xué)研究也基本上處于停頓狀態(tài)。 法學(xué)的歷史是這樣,其他學(xué)科的歷史也一樣,甚至世界上所有國家的情況都一樣。在古代羅馬,隨著公元426年《學(xué)說引證法》(LexCitationum)的出臺(tái),蓋尤斯(Gaius,約130~180年)、烏爾比安(D.Ulpianus,約170~228年)、帕比尼安(A.Papinianus,約140~212年)等五大法學(xué)家被授予法律解答權(quán)(jusresponddendi),他們五人的學(xué)說觀點(diǎn)被認(rèn)可具有法律效力,而其他法學(xué)家則不具有這種權(quán)力。百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)環(huán)境不再存在時(shí),羅馬法學(xué)也就失去了學(xué)術(shù)創(chuàng)造力,日益走向衰弱。中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)派,法國的人文主義法學(xué)派,近代歐洲的私法注釋學(xué)派,第二次世界大戰(zhàn)之前的日本民主主義憲法學(xué)說等,其走向衰落的重要原因之一,也都是促成這些學(xué)派和學(xué)說興盛的解放思想運(yùn)動(dòng)日漸衰微。 因此,解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力:解放思想營造了法學(xué)研究領(lǐng)域里的講事實(shí)、擺道理、說真話這么一種“百花齊放”、“百家爭(zhēng)鳴”的環(huán)境和氛圍,激發(fā)了法學(xué)研究創(chuàng)造力的勃發(fā),帶動(dòng)了法學(xué)方法論的創(chuàng)新,也改變了法學(xué)研究的整個(gè)面貌。更進(jìn)一步說,解放思想是法學(xué)進(jìn)步和繁榮的靈魂。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到,在現(xiàn)代社會(huì),包括法學(xué)研究在內(nèi)的科學(xué)研究,與現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)有著巨大的差異。 一方面,現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)(不管是工業(yè)生產(chǎn)還是農(nóng)業(yè)勞動(dòng))具有重復(fù)性,尤其是商業(yè)化生產(chǎn)、流水線作業(yè),重復(fù)(復(fù)制)是其基本特征;而科學(xué)研究就不同,它不具有上述特性,它需要每一個(gè)項(xiàng)目、每一個(gè)專題、每一個(gè)觀點(diǎn)的創(chuàng)新。如果科學(xué)研究不能擺脫重復(fù)性,那就是復(fù)制,就是模仿,甚至是抄襲,這樣的科學(xué)研究就沒有了原創(chuàng)價(jià)值。 另一方面,現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng),一般具有集團(tuán)性、流水作業(yè)的性質(zhì),這樣,才能節(jié)約成本,最大限度地利用有限的資源,才具有商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力;而科學(xué)研究(尤其是文科研究)不具有這一屬性,每一個(gè)人大腦里的構(gòu)思、想法,其他人是無法精確揣摩,也是無法取代的,它完全是個(gè)人思考的產(chǎn)物,具有個(gè)性化(包括由此帶來的多元化)的特征。有沒有個(gè)性化,是檢驗(yàn)學(xué)術(shù)和科技有沒有生命力的首要指標(biāo)。 因此,科學(xué)研究需要解放思想(這么說,并不是否定生產(chǎn)勞動(dòng)也需要解放思想,而是強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究對(duì)解放思想更加具有依賴性,美國蘋果公司創(chuàng)始人喬布斯是一個(gè)最好的例子),解放思想是科學(xué)研究的靈魂,科學(xué)研究與解放思想之間的緊密關(guān)聯(lián),是科學(xué)研究發(fā)展的規(guī)律之一。作為科學(xué)研究之重要組成部分的法學(xué)研究,當(dāng)然也無法擺脫,而只能遵循這一規(guī)律,《法學(xué)》創(chuàng)刊55年、復(fù)刊30年的歷程已經(jīng)清楚地表明了這一規(guī)律。其結(jié)論很清楚:遵守這一規(guī)律,法學(xué)就進(jìn)步,就繁榮;違背這一規(guī)律,法學(xué)就退步,就衰微。 《法學(xué)》復(fù)刊的歷史還證明,一個(gè)國家、一個(gè)民族的進(jìn)步,也需要解放思想。改革開放30多年我國社會(huì)主義各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)的艱難而輝煌的歷程表明,什么時(shí)候我們的思想解放了,實(shí)事求是了,注重理念、觀點(diǎn)和制度上的創(chuàng)新了,敢于打破不合理的偏見和傳統(tǒng)了,我們的事業(yè)就進(jìn)步;反之,我們的事業(yè)就受挫!斗▽W(xué)》復(fù)刊30年的歷史,只是我們國家改革開放30多年發(fā)展歷史的一個(gè)縮影而已。 本文刊登于2011年第11期《法學(xué)》,當(dāng)時(shí)是為紀(jì)念《法學(xué)》復(fù)刊30周年而寫。此次作為“法學(xué)的歷史”叢書的代總序,除個(gè)別字詞之外,沒有作大的修改補(bǔ)充。編輯本叢書,基本目的在于紀(jì)念華東政法大學(xué)成立60周年,以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年,希望通過本叢書,將《法學(xué)》(1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報(bào)》上刊登的有影響的文章保存下來,以真實(shí)地記錄《法學(xué)》,更廣范圍地說也包括了中國法學(xué)所走過的曲折道路,了解新中國50多年法學(xué)發(fā)展的真實(shí)面貌,以為中國法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的,我們?cè)诰庉嫊r(shí),對(duì)1981年復(fù)刊以來的各期,主要是選出比較重要的文章,而對(duì)1956~1958年所出的18期(1956年《華東政法學(xué)報(bào)》共3期,1957年《法學(xué)》全年共6期,1958年《法學(xué)》出版至9月共9期)上所刊載的文章,全文收入,未作刪節(jié)和修改,以尊重歷史的真實(shí)。 本叢書的出版,得到了法律出版社社長(zhǎng)黃閩、財(cái)稅出版分社社長(zhǎng)沈小英以及各位責(zé)任編輯的全力支持和幫助,在此,謹(jǐn)表示我們一片誠摯的謝意。本叢書規(guī)模宏大,參與編輯勘校人員眾多,錯(cuò)誤和疏漏之處在所難免,對(duì)此我們將承擔(dān)全部責(zé)任,也希望廣大讀者能夠予以諒解。 何勤華[注:華東政法大學(xué)校長(zhǎng),教授、博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士。] 于華東政法大學(xué) 2012年8月1日
法學(xué)博士,華東政法大學(xué)教授,博士生導(dǎo)師。曾為英國牛津大學(xué)訪問學(xué)者,韓國安山一大學(xué)教授。主要從事刑法學(xué)與刑事政策學(xué)的教學(xué)和研究。現(xiàn)任《法學(xué)》月刊社副主編。兼任國際刑法協(xié)會(huì)中國分會(huì)理事,中國刑法學(xué)研究會(huì)理事,金融檢察專業(yè)委員會(huì)理事。主持國家社科基金項(xiàng)目、司法部國
家法治與法學(xué)理論研究等多個(gè)科研項(xiàng)目。在《中國社會(huì)科學(xué)》、《中國法學(xué)》、《法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《政法論壇》、《法學(xué)評(píng)論》、《法律科學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法商研究》、《環(huán)球法律評(píng)論》等期刊發(fā)表論文100余篇。曾獲得最高人民檢察院“金鼎獎(jiǎng)”著作類一等獎(jiǎng),中國刑法學(xué)會(huì)論文一等獎(jiǎng),上海市優(yōu)秀法學(xué)成果著作類一等獎(jiǎng),上海市教學(xué)成果獎(jiǎng)二等獎(jiǎng)。
1982年論刑法中的類推/朱華榮
搶劫中故意殺人是一罪還是二罪/謝友學(xué)葉松亭 犯罪構(gòu)成的概念和意義/高銘暄 上海三十年來刑事犯罪動(dòng)態(tài)的剖析/邢真 【欄目】同種數(shù)罪是否適用數(shù)罪并罰 同種數(shù)罪不應(yīng)數(shù)罪并罰/宋榮平羅書平 同種數(shù)罪應(yīng)該數(shù)罪并罰/鄭培兵 【欄目】對(duì)搶劫罪既遂與未遂的討論 也談?chuàng)尳僮锏募人炫c未遂問題 ——兼與朱曉斌同志商榷/胡顯璧江禮華 搶劫罪的既遂與未遂應(yīng)以是否取得財(cái)物為主要 標(biāo)志/張淑文 同經(jīng)濟(jì)犯罪作斗爭(zhēng)和建設(shè)精神文明/趙炳霖 刑事案件中法人的責(zé)任問題/朱華榮 一項(xiàng)適時(shí)有力的法律措施/蘇惠漁張國全陳世友 談“依法從重從快”與“左”傾錯(cuò)誤的界限/劉天興 談知情不舉的刑事責(zé)任問題/鄭大群 對(duì)“坦白從寬抗拒從嚴(yán)”政策的再認(rèn)識(shí)/叢文輝 一個(gè)19歲的死刑犯人的自白 教訓(xùn)在哪里/本刊評(píng)論員 【欄目】關(guān)于賄賂罪的探討 賄賂罪的犯罪構(gòu)成/劉龍培 析賄賂罪的表現(xiàn)種種/李林森 我對(duì)索賄罪的淺見/柯葛壯 賄賂罪的特點(diǎn)與處理/李郊 【欄目】職工受外單位聘用接受高額報(bào)酬是否構(gòu)成 犯罪 對(duì)技術(shù)人員王某一案的剖析/徐方曾敏 受聘職工接受高額報(bào)酬的若干類型/李濟(jì)鈴 怎樣認(rèn)定這類案件的性質(zhì)/韓大南李林森 處理這類案件不能“一刀切”/盧劍青 試述經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)罪與非罪的若干界限/宗允留 治本比治標(biāo)更重要/劉龍培 【欄目】對(duì)搶劫罪既遂、未遂的討論 從搶劫罪的犯罪形態(tài)看既遂、未遂/龔巖 構(gòu)成搶劫罪是以侵犯人身權(quán)利為前提/劉林巨 侵犯人身權(quán)利是搶劫罪的首要構(gòu)成要件/蘇文 要從社會(huì)后果來看搶劫罪的既遂、未遂/肖竹 既遂、未遂的分界線在于是否得逞/田幸 情節(jié)嚴(yán)重的搶劫犯罪同樣存在 未遂/嚴(yán)為眾劉秦 對(duì)我國死緩制度立法意義的認(rèn)識(shí)/余淦財(cái)齊楚珩 堅(jiān)決打擊“地下外貿(mào)”犯罪活動(dòng)/林德明 試論套匯罪/錢國耀 受賄罪要以利用職務(wù)為構(gòu)成要件/劉福海鄭金鐘 談“毀人容貌”的重傷罪如何認(rèn)定/朱云洲 同名數(shù)罪無須并罰/羅平 “致人死亡”與“引起被害人死亡”應(yīng)負(fù)不同的刑事 責(zé)任/周成新 盜竊罪中是否存在間接故意/宋艾森1983年試論對(duì)自首罪犯的從寬處理/銘山 劃清投機(jī)倒把行為的犯罪與違法的界限/劉福海 重視韓琨案件中的法律與政策問題/龔介民 “司法類推”與“類推立法”/丁榮 馬克思主義與刑法學(xué)(上)/李光燦 馬克思主義與刑法學(xué)(下)/李光燦 悔罪是自首成立的要件嗎/王者香 【欄目】對(duì)裝鬼嚇人造成他人精神分裂癥的定性 分析/劉際英 應(yīng)定故意傷害罪/柯葛壯黃耀祖周洪鳴 如何認(rèn)定犯罪的“著手”實(shí)施/伍柳村 試論誣告陷害罪/周道鸞張泗漢 形式矛盾的刑法條文能否同時(shí)并用/張承 從一起毀容致殘的實(shí)例看修改刑法部分規(guī)定的 必要性/田心水 奸淫幼女罪不應(yīng)以“明知”為 條件/許言劉辰吳振漢 對(duì)數(shù)罪并罰中的“總和刑期”也要“限制加重” 嗎/羅書平 兒子幫助母親自殺應(yīng)如何定性處理/金子桐咸忠園 論通奸引起嚴(yán)重后果的法律責(zé)任/宣林泉 盜開汽車造成嚴(yán)重后果如何定罪/孫應(yīng)征 精神污染是青少年犯罪的重要原因之一/包心鑒 關(guān)于《決定》的溯及力問題/柯葛壯顧肖榮1984年對(duì)“死緩”犯“抗拒改造情節(jié)惡劣”該怎樣 理解/孫如林 【欄目】關(guān)于流氓團(tuán)伙犯罪若干問題的探討 團(tuán)伙犯罪是集團(tuán)犯罪的一種 形式/奎娜劉立憲 劃清流氓犯罪與流氓行為的界限/李宗青 析流氓犯罪團(tuán)伙的政治色彩/魏皓奔 對(duì)流氓犯罪集團(tuán)的定罪要準(zhǔn)確/王崇槐 奸淫幼女罪必須以“明知” 為條件/段新安劉明祥孫立泉 試論持續(xù)犯 ——兼談重婚罪是否持續(xù)犯的問題/柯葛壯 【欄目】關(guān)于傷害罪的若干問題的探討 如何理解《決定》中傷害罪的加重處罰/金子桐 如何區(qū)分流氓(傷人)罪與故意傷害罪/陳澤憲 對(duì)故意傷害未遂的刑事責(zé)任認(rèn)識(shí)/王禮仁 論法條競(jìng)合后的從重選擇/馮亞東 【欄目】對(duì)侵吞誤付的公共財(cái)物應(yīng)如何處理的討論 “利用職務(wù)之便”是貪污罪的重要條件/黃秉正 應(yīng)設(shè)立侵占公共財(cái)產(chǎn)罪/周輝 該案屬民法中的不當(dāng)?shù)美?王玉虎宋仁堂 為什么侵吞誤付公共財(cái)物構(gòu)成貪污罪/柯葛壯 奸淫幼女罪是否以“明知”為要件的剖析/夏吉先 如何看待反革命罪的既遂與未遂/段立文 對(duì)類推的犯罪應(yīng)確定新的罪名/李京生 法條競(jìng)合可以從重選擇 ——與肖開權(quán)同志再商榷/馮亞東1985年當(dāng)前貪污罪若干問題的探討/陸林 對(duì)在服刑期中既發(fā)現(xiàn)余罪又犯新罪的人應(yīng)如何 處理/羅書平 對(duì)當(dāng)前投機(jī)倒把罪的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)/王良化李志一 危害公共安全者的法律責(zé)任/武彪 正當(dāng)經(jīng)營與投機(jī)倒把罪界限的 對(duì)話/林既立包如星楊書文 認(rèn)定奸淫幼女罪的關(guān)鍵在哪里/朱華榮趙國強(qiáng) 【欄目】有罪乎,無罪乎 ——非法領(lǐng)取和私分獎(jiǎng)金是否構(gòu)成犯罪的探討 案情簡(jiǎn)介和審理情況/李錦才 社會(huì)危害性是犯罪最本質(zhì)的 特征/夏吉先張徐錦 某縣某廠廠長(zhǎng)等五人應(yīng)屬無罪/友平 防衛(wèi)過當(dāng)只能是過失犯罪/施濱海1987年社會(huì)主義社會(huì)同樣產(chǎn)生犯罪/魏皓奔 對(duì)竊取遺忘包內(nèi)財(cái)物案件的再探討/嚴(yán)求實(shí) 從定罪量刑的差異看法律應(yīng)用技術(shù)的開發(fā)/史建三 打擊經(jīng)濟(jì)犯罪與傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變/應(yīng)后俊 “賄賂”不包括其他“不正當(dāng)利益”/李文燕 【欄目】關(guān)于劉亨年案罪與非罪的討論 劉亨年案不是“用今天的政策翻歷史的舊賬、 舊案”/榮國濤 劉亨年等人的行為為什么構(gòu)成了犯罪/楊玉河 劉亨年構(gòu)成貪污罪/蔡德森 嚴(yán)格掌握罪與非罪的總標(biāo)準(zhǔn) ——從劉亨年被認(rèn)定貪污罪談起/司劍山 劉亨年不構(gòu)成貪污罪/顧肖榮 從量刑現(xiàn)狀的調(diào)查看電腦輔助量刑專家系統(tǒng)的 作用/史建三1988年適用“其他危險(xiǎn)方法”定罪量刑的意見/徐漢亭 民間組織經(jīng)營商品房構(gòu)成投機(jī)倒把罪嗎/本刊記者 應(yīng)依法宣告戴振祥無罪/朱華榮 對(duì)戴振祥功罪是非之探/羊子張展陽 “利民道工程”是利民之舉 ——兼談刑事執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變/劉寧書 請(qǐng)查明戴振祥案有無失誤/季亦探 【欄目】關(guān)于戴振祥案罪與非罪的討論 來自天津的呼聲 ——本刊在天津就戴振祥案召開座 談會(huì)/李志剛 戴振祥案是科技人員提供技術(shù)咨詢 服務(wù)/趙光裕 戴案判決書所引法律條文不當(dāng)/吳小真1989年戴振祥案是一個(gè)錯(cuò)案 ——刑法學(xué)界部分專家、學(xué)者討論戴振祥案座談會(huì) 綜述/李志剛 對(duì)挪用公款罪幾個(gè)問題的探討/張紹謙 類推定罪的必要性/王勇1990年搶劫借據(jù)應(yīng)構(gòu)成搶劫罪/潘季林 刑法中受賄罪內(nèi)容急需補(bǔ)充立法/張樹根 離婚中的“丈夫”能否成為強(qiáng)奸主體/劉德法 誣告陷害罪應(yīng)明確規(guī)定法定刑/張永華 罪刑相適應(yīng)與中國刑法觀念的更新/李華平1991年刑事司法中的“就輕不就重”/王勇 也談罪刑相適應(yīng)與中國刑法觀念更新 ——與李華平同志商榷/陳正云 對(duì)兩個(gè)刑法司法解釋的理論探究 ——兼論法條的從重選擇/陳興良 竊用長(zhǎng)話賬號(hào)宜定詐騙罪/劉憲權(quán)傅鼎生1992年建議對(duì)未成年人犯罪不適用無期徒刑/歐陽波 “罪人兼能人”的司法對(duì)策/楊新培 我國刑事立法指導(dǎo)思想的反思/陳興良 對(duì)犯罪的“能人”絕不能法外施恩/鮑遂獻(xiàn)徐淑芹 對(duì)“能人”犯罪從輕追究刑事責(zé)任的依據(jù)/張明楷 依法從輕處理“罪人兼能人”案件并非網(wǎng)開 一面/金漢標(biāo) 對(duì)“能人”經(jīng)濟(jì)犯罪能否從寬的看法/孫立泉 “能人”經(jīng)濟(jì)犯罪的從寬處理與從嚴(yán) 掌握/陸世友鐘勁廬1993年持有行為 ——一種新型的犯罪行為態(tài)樣/陳正云李澤龍1996年略論行賄罪主觀要件的修改/朱孝清 信用卡犯罪中若干疑難問題探討/劉華1997年刑法修改的規(guī)模定位與制度設(shè)計(jì)/周光權(quán) 刑法司法解釋的限度兼論司法法之存在及其 合理性/陳興良周光權(quán) 罪刑法定原則確立的觀念基礎(chǔ)/蔡道通 依法“從重從快”的來歷 ——建國以來法學(xué)界重大事件研究 (三)/楊時(shí)李然 再論死刑/馬榮春 刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn) ——論修訂后的《刑法》的局限與缺陷/范忠信 我們是怎樣逐步實(shí)現(xiàn)“罪刑法定”的 ——建國以來法學(xué)界重大事件研究 (六)/孫麗娟1998年關(guān)于更改反革命罪名的風(fēng)波 ——建國以來法學(xué)界重大事件研究 (十六)/侯國云李然 死刑的限制與擴(kuò)張之爭(zhēng) ——建國以來法學(xué)界重大事件研究 (十七)/趙秉志肖中華 金融犯罪數(shù)額問題的刑法分析/劉憲權(quán)1999年刑法價(jià)值觀念的一次維新 ——對(duì)我國刑法發(fā)展的比較 考察/蘇惠漁游偉孫萬懷 挪用公款罪司法適用問題研析/田宏杰侯亞輝 虹橋垮塌案的刑法思考/許務(wù)民 罪刑相當(dāng)原則解釋論/黃祥青 試析交通肇事罪中的“因逃逸致人 死亡”/李曉龍李立眾 再論我國傳統(tǒng)犯罪客體理論的弊端/楊興培 刑法基本原則的法條設(shè)置與現(xiàn)實(shí)差距 ——基于立法與司法的現(xiàn)狀分析/趙秉志于志剛 關(guān)于適用《刑法》第300條懲治邪教和迷信的幾個(gè) 問題/王世洲2000年論運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與 隱患/趙秉志肖中華 刑罰是什么 ——一種報(bào)應(yīng)論的解讀/邱興隆 冒充軍警人員實(shí)施搶劫罪之法定刑設(shè)置疏漏/劉艷紅 現(xiàn)行刑事立法技術(shù)“六維”評(píng)價(jià)/童德華2001年金融詐騙罪立法評(píng)說 ——從欺詐犯罪說起/劉遠(yuǎn)于改之 論不可罰的教唆行為/石英黃祥青 論金融詐騙罪的非法占有目的/劉憲權(quán)吳允鋒 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂形態(tài)辨析/許成磊2002年“嚴(yán)打”方針的刑法學(xué)思考/蘇惠漁孫萬懷 我國刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考/劉憲權(quán) 刑法學(xué)應(yīng)創(chuàng)制行為故意概念/賈宇 編后記
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