增訂新版序


侵權行為法的變遷


一、 規(guī)范體系的建構


拙著《侵權行為法》初版發(fā)行于1988年，曾經數度修正，2009年在北京大學出版社出版《侵權行為》（最新版），本次再全面增訂。侵權行為法的任務在于調和個人行為自由與被害人權益的保護，合理分配風險社會所發(fā)生的各種損害。為因應社會經濟發(fā)展，侵權行為法與其他社會損害補償制度（如汽車強制責任保險、全民健康保險）共同協(xié)力、相互配套，建構了益臻完善、兼顧個人責任與社會保障的規(guī)范體系，促進了臺灣社會的安定與進步。


侵權行為法的變遷在于建構外部體系及形成內在原則。侵權行為法外部體系的建構包括民法的侵權行為與特別法。現行“民法”制定于1929年，直至1999年，始就侵權行為部分（第184條至198條）加以修正，重點在于增設三個現代特殊侵權行為（動力車輛、商品缺陷、危險工作及活動，第191條之1至第191條之3），采推定過失原則。特別侵權行為法指設有侵權行為或適用民法侵權行為規(guī)定的法律（包括私法與公法），主要有“著作權法”（1928年）、“商標法”（1930年）、“專利法”（1944年）、“核子損害賠償法”（1971年）、“國家賠償法”（1980年）、“醫(yī)療法”（1986年）、“公平交易法”（1991年）、“消費者保護法”（1994年）、“個人資料保護法”（1995年）、“性別工作平等法”（2002年）、“性騷擾防治法”（2005年）等。其特別性在于有采無過失責任、擴大受保護的權益，或縮短消減時效期間等，請參照相關法律條文，了解其立法理由。侵權行為法的內在原則指如何形成侵權行為的類型及成立要件，尤其是歸責原則、受保護的權益、因果關系、違法性等，此為侵權行為法的核心問題。




本書系以“民法”的侵權行為為重點，并論及若干密切相關的特別法。須強調的是侵權行為法的研究，應關注整個損害補償制度的建立及開展，重視特別侵權行為法與民法侵權行為的立法原則、體系關連及適用關系，并強化對特別侵權行為法的教學研究（最近重要著作：陳聰富：《醫(yī)療責任的形成與展開》，科際整合法學叢書1，臺灣大學出版中心2014年版）。


二、 理論與實踐


若將法律比喻為人的身體，則判例（廣義）為其血肉筋骨，學說為其神經，實務與理論相互為用，促進法律的成長與發(fā)達。茲就侵權行為法變遷的三個關鍵問題，簡述如下，俟于本書再詳為說明：


(一) 由“侵權行為之法則”到“民法”第184條規(guī)定的三個類型侵權行為


“最高法院”曾以“侵權行為之法則”判斷某種侵害他人權益的行為（尤其是侵害債權）是否成立侵權行為（“最高法院”1984年臺抗字第472號判例）。近年來肯定“民法”第184條規(guī)定三個類型的侵權行為：（1） 故意或過失不法侵害他人權利（第184條第1項前段）；（2） 故意以悖于善良風俗方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3） 違反保護他人之法律（第184條第2項）。侵權行為之法則過于籠統(tǒng)抽象、無明確的要件、不具法律適用的涵攝能力，容易陷入主觀判斷，難以檢驗其論證過程，導致侵權行為法長期停滯不進。“最高法院”肯定“民法”第184條系三個獨立的請求權基礎，明確了要件及適用范圍，對臺灣地區(qū)侵權行為法的成熟與規(guī)范功能的實踐，作出了重大的貢獻。


(二) 侵權行為的三階層構造與侵權行為法的發(fā)展


為了在概念上更精確地理解侵權行為，本書對侵權行為采三階層構造：（1） 事實要件（行為、權益侵害、因果關系）;（2） 違法性;（3） 有責性（故意或過失、識別能力）。此種三階層構造適用于所有的侵權行為，形成一般侵權行為（第184條）及特別侵權行為（如第185條、第188條、第191條之3）的成立要件，攸關整個侵權行為法的變遷，對于侵權行為法的立法及解釋適用具有模式作用，為便于觀察，先圖示如下，再行說明：


1. 行為


侵權“行為”得為作為與不作為。不作為之成立侵權行為以有作為義務為必要。關于不作為侵權行為的發(fā)展，最值得重視的是，肯定社會安全注意義務（交易安全義務），擴大了作為義務，強化了對權利的保護。




2. 受保護的權益


侵權行為法對權利與權利以外的利益（純粹經濟損失）作區(qū)別性的保護。此為“民法”第184條規(guī)定三個類型侵權行為體系的基本結構，因此，如何區(qū)別權利與權利以外利益，如何擴大其保護范圍，系侵權行為法上最具爭論的問題。


3. 因果關系


因果關系應分為責任成立因果關系與責任范圍因果關系。前者存在于行為與權益受侵害之間（例如甲駕車發(fā)生事故與乙的身體健康受侵害）；后者存在于權益受侵害與所生損害之間（例如乙身體健康受侵害與因此所生損害，包括住院支出醫(yī)療費、收入減少）。是否成立因果關系應依相當因果關系說加以判斷，相當因果關系由條件關系與其相當性所構成，應就個案加以認定。




4. 違法性


民法系以違法性建構區(qū)別權益保護的規(guī)范體系，體現于不法侵害他人權利、悖于善良風俗、違反保護他人之法律。在此等情形，民法系采違法性推定原則，即由其侵害權益的行為而認定其違法性，行為人須證明有違法阻卻事由。惟在名譽、隱私等概括性人格權益受侵害時，應依利益衡量認定其是否具有違法性。


5. 有責性（故意或過失）


民法以故意或過失作為歸責事由的一般原則，使行為人就其侵害行為所生損害承擔侵權責任。此外，“民法”設有推定過失責任的規(guī)定（如第184條第2項、第187條、第188條、第190條、第191條之1至第191條之3），并創(chuàng)設衡平性的中間責任（如第187條第3項、第188條第2項）。關于無過失責任，則采列舉主義（如“核子損害賠償法”“消費者保護法”等）。由于實務上對加害人推定過失的舉證責任采嚴格認定，衡平性的中間責任鮮少案例。臺灣地區(qū)侵權行為法實際上系建立在過失責任及無過失責任兩個歸責原則之上，乃在實踐侵權行為法上的平均正義及分配正義。


(三) 侵權行為法的憲法化


侵權行為法的憲法化系指侵權行為法的適用應作符合憲法保障人民基本權利意旨的解釋，尤其是應采用調和言論自由與人格權此兩種同受保障基本權利的憲法基準，解釋適用侵權行為的成立要件（尤其是違法性）及法律效果。此系20世紀80年代民主憲政改革以來法治建設的重大進展，實務上案例甚多，具有指標性的意義。侵權行為法憲法化的另一個重要功能，系侵權行為法的適用應實踐人性尊嚴的價值理念，擴大人格權的保護范圍，擴張及于生前及死亡后，并包括精神利益及財產利益的保護。


三、 判例、學說、比較法與法釋義學


本書旨在整合判例、學說及比較法，建構侵權行為法的法釋義學。法釋義學（法教義學、信條學）的任務在于闡釋描述現行法律規(guī)范，從事概念體系的研究，以及提出解決疑難問題的建議。


侵權行為法實踐于具體個案，建立了具體的行為規(guī)則。本書整理分析了數以百計的“最高法院”裁判，并較詳細地摘錄案例事實及判決理由以增進了解其內容。重要的判決都附上一個名稱（如蔣孝嚴訴陳水扁毀損蔣介石名譽案、蚵苗著床案），突顯其內容，有助于較更深刻了解每一個裁判在侵權行為法發(fā)展上所代表的意義，并便利法學研究上的溝通。法學著作須要分工，由于臺灣地區(qū)關于侵權行為法的著作尚屬不多，又無注釋書，因此盡力使本書能夠兼具注釋書及案例法的功能。


一個國家的法律系由立法（立法者）、法院（法官）及學說（學者）共同創(chuàng)造、形成與發(fā)展。學說建構法律的體系架構，闡述基本概念，分析法律解釋適用的疑難問題，引導法律的發(fā)展方向。學說是一種與判例相互為用的間接法源。學說體現于教科書、論文、專著、判決評釋等。許多學者的論著，諸如約翰遜林關于消費者保護的裁判評釋、郭麗珍關于商品責任的著作、陳忠五關于契約責任與侵權責任保護客體的專論、陳聰富關于因果關系、侵權歸責與損害賠償的兩本論文集、陳自強關于民法侵權行為體系再構成的論文、王千維關于環(huán)境公害因果關系的研究等，提升了臺灣地區(qū)的法學水平，也豐富了本書的內容。




比較法系臺灣法學的重要研究方法，其主要理由系臺灣地區(qū)的法律（包括侵權行為法）多繼受自外國法。本書設有專章從事侵權行為法的比較研究，希望能夠達成四個目的：


（1） 認識目的：比較法具有鏡子作用，可供對照，知彼知己，有助于促進跨國間的法律活動，并培養(yǎng)法學上的謙卑。


（2） 立法模式：比較法提供了某個法律問題可能的規(guī)范模式。比較法是規(guī)范模式的儲藏所，其不同規(guī)范機制及實踐經驗，可供立法或法律修正的參考。


（3） 臺灣地區(qū)法的解釋適用：以比較法作為臺灣地區(qū)法律的一種解釋方法，探討如何將外國或地區(qū)立法例、判例學說用于解釋臺灣地區(qū)法律的疑義、填補漏洞的法之續(xù)造。




（4） 法律整合：透過比較法研究，整合各國法律的異同，研擬具統(tǒng)一性的國際公約或區(qū)域性的立法。多年來歐洲私法統(tǒng)一運動借助比較法的研究逐漸建立了歐洲共同法（european jus commune），比較法的研究有助于臺灣地區(qū)積極參與東亞（大陸、日本、韓國）私法共同化的開展。


值得特別提出的是，臺灣地區(qū)學者常以其留學國家或地區(qū)專攻領域的外國法解釋臺灣地區(qū)法律，導致意見分歧，難有定論。臺灣地區(qū)侵權行為法的發(fā)展甚受美國法的影響，例如“消費者保護法”的產品責任、方法論上的法律經濟分析，“最高法院”更徑采美國聯邦最高法院關于誹謗法所創(chuàng)設的真實惡意規(guī)則（actual malice rule）。比較法的解釋是一種法律體系解釋，必須能夠納入臺灣地區(qū)的基本概念體系，始能維護法秩序的統(tǒng)一性，促進法律的進步與發(fā)展，此等問題將于本書相關部分作較深入的論述。須再說明的有兩點：（1） 本書特別重視比較法的案例研究。（2） 采功能性的比較方法，擺脫臺灣地區(qū)法先入為主的見解，避免從法釋義學的立場探尋法律，不可讓臺灣地區(qū)法的體系概念遮蔽視線，致不能針對具體事實檢視問題，進行反省改進。


始前所述，本書將整合判例、學說及比較法，建構侵權行為法的法釋義學，期能實現下述四項功能：


（1） 體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現行法的概念，了解法律內部的價值體系，并在整體上把握具體規(guī)范間的關連，便于講授、學習及傳播。


（2） 穩(wěn)定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長時間影響同一類型的判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。


（3） 減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可檢驗、具說服力的解決方案，以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學上具有共識的法律見解，應提出更好的理由，承擔論證責任。


（4） 修正與更新功能：法釋義學所提出的關于法律解釋及法之續(xù)造的原則，具有調節(jié)各個制度發(fā)展的作用，但不應拘泥于向來見解。為適應社會變遷，應為深刻的批評創(chuàng)造條件，發(fā)現矛盾，解決沖突，探尋符合體系新的合理解決方法，而能有所革新進步。


四、 侵權行為法與請求權基礎


侵權行為法系建立在請求權基礎之上，“民法”第184條規(guī)定三個類型的侵權行為，構成三個獨立的請求權基礎（第184條第1項前段、第184條第1項后段、第184條第2項）。每一個特殊的侵權行為（如第185條、第188條、第190條、第191條之1至第191條之3），亦皆屬獨立的請求權基礎。特別值得提出的是“最高法院”2000年度臺上字第2560號判決謂：“故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人者，亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規(guī)定前后兩段為相異之侵權行為類型。關于保護之法益，前為權利，后段為權利以外之其他法益。關于主觀責任，前者以故意過失為已足，后者則限制故意以悖于善良風俗之方法加害于他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。”如何區(qū)別“民法”第184條規(guī)定三個請求權而為適用，系實務上的重大問題，“最高法院”2011年度臺上字第1314號判決強調：“按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任，民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。依此規(guī)定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害于他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別。此于原告起訴時固得一并主張，然法院于原告請求有理由之判決時，依其正確適用法律之職權，自應先辨明究系適用該條第1項前段或后段或第2項規(guī)定，再就適用該規(guī)定之要件為論述，始得謂為理由完備�！�


請求權基礎系指一方當事人得向他方當事人有所主張（如請求損害賠償）的法律規(guī)定。茲以“民法”第184條第1項前段為例，將其思考模式圖標如下圖所示，




關于前揭請求權基礎方法，應說明的有三：


1. 請求權基礎的探尋


請求權基礎（法律規(guī)范）的探求，須以具體案例為出發(fā)點，即從事實找尋規(guī)范，并從規(guī)范認定事實，來回于事實與規(guī)范之間，相互解明，彼此穿透。在圖舉車禍之例，經由此種思考過程，得認定“民法”第184條第1項前段規(guī)定：“故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償”，得作為乙向甲主張損害賠償的請求權基礎。


2. 法律適用


法律適用系在認定請求權是否存在，形式上為邏輯三段論，實質上則為法律評價。首先須明確請求權基礎的各個要件（參照下圖所示），并對個別要件的概念（如行為、權利、因果關系、過失等）加以定義，然后再依序逐一檢視案例事實可否涵攝在各個要件之下。若全為肯定，則原告得依該請求權基礎的法律規(guī)定向被告有所主張（如損害賠償、物的返還等）。在檢查個別要件時，要把握何者為關鍵問題。


3. 判例與學說的協(xié)力


法律適用有賴判例與學說的協(xié)力，法院的主要任務在于認定事實，學說的工作在于建構概念體系，二者的分工合作，使法律規(guī)范功能得獲實踐。


本書的架構及論述系建立在請求權基礎方法之上，為便于理解，將前述車禍之例，簡述如下：


（1） 乙得依“民法”第184條第1項前段規(guī)定，向甲請求因其車禍身體健康受侵害、在醫(yī)院治療期間感染病毒、手機被盜的損害，若甲系故意或過失不法侵害乙的權利：


① 甲駕車撞到乙，構成侵害行為。


② 權利包括人格權，甲致乙的身體、健康人格法益受侵害，系侵害乙的權利。


③ 甲的行為與乙的身體健康受侵害之間具有因果關系，此為責任成立因果關系，應依相當因果關系加以認定。相當因果關系系由條件及其相當性所構成。必先肯定條件關系，再判斷該條件的相當性，始得謂有相當因果關系。該相當性的審認，須以行為人之行為所造成的客觀事實為觀察基礎，依人之知識經驗，通常均發(fā)生同樣損害之結果的可能性時，始足當之。準此以言，甲駕車肇禍的行為與乙的身體健康受侵害之間具有相當因果關系。


④ 甲侵害乙的身體健康，推定其有違法性。甲須舉證證明有違法阻卻事由。


⑤ 須甲侵害乙身體健康的行為具有過失。過失指未盡善良管理人的注意義務，應由被害人乙負舉證責任，本件經鑒定甲駕車違規(guī)超速，具有過失。


⑥ 須乙的身體健康受侵害與其在醫(yī)院治療期間感染病毒、手機被盜具有因果關系。此為責任范圍因果關系，亦應依相當因果關系加以認定。據前關于相當因果關系的說明，乙住院期間感染病毒與甲侵害其身體健康具有相當因果關系。乙在住院期間手機被盜，與其身體健康遭受侵害，雖有條件關系，但無相當性，蓋手機被盜系一般生活的風險，應由乙自己承當，不應歸由甲負責。


（2） 乙得依“民法”第184條第1項前段規(guī)定，向甲請求因身體健康受甲侵害在醫(yī)院治療期間感染病毒的損害賠償。






五、 期待與感謝


本書較深入討論了侵權行為法若干結構性的基本問題，包括“民法”第184條規(guī)定的三種類型的侵權行為，侵權行為的三層構造〔事實要件、違法性、有責性（故意或過失、識別能力）〕，純粹經濟損失，交易安全義務（社會安全注意義務），責任成立因果關系與責任范圍因果關系的區(qū)別，侵權責任，契約責任的競合與民事責任體系的建構，侵權行為法的憲法化等，并制作了較詳細的目次，敬請參照研讀，有助于更深刻地理解本書的構造及侵權行為法的基本問題，期望能對臺灣地區(qū)侵權行為法的理論構成、司法實務及教學研究有所貢獻。


拙著增訂新版，要感謝各級法院（尤其是“最高法院”）所作成眾多具有創(chuàng)意的法律見解，陳忠五教授在新學林分科民法精選的裁判，所參考論文著作的啟發(fā)，法學界同仁的鼓勵，尤其是讀者的愛護，使拙著能夠多次再版修正，增益其內容�！胺▌詹俊彼痉ü賹W院圖書室及臺灣大學法律學院圖書館提供借閱參考書籍的便利；元照出版社提供文獻數據；新學林出版社許承先先生整理稿件，認真負責，均在此并志謝忱。最要感謝的是神的恩典，保守我的歲月，堅定我的心志，能夠不斷的學習，以卑微的工作，彰顯祂的榮耀。




王澤鑒2015年6月2日