解志勇主編的《法大研究生(2014年第1輯)》為 法大研究生優(yōu)秀論文集,收錄論文三十余篇,從形式 上看,這些文章涵蓋了法學、政治學、經濟學、社會 學、新聞學等多個專業(yè),可謂“百家爭鳴”;從內容 上看,這些文章或視角獨到、或文采斐然,體現出了 較高的學術水平,可謂“百花齊放”。以期充分展現 “開放、交流、思考、進步”的學術理念。
使命:引領航向與保持穩(wěn)定
前言
公法論壇
黎輝輝
論習慣國際法中的“國家實踐”
范志勇
關于行政不作為三個問題的分析
孟強龍
論“行政慣例”的效力與司法適用
——以“吳小琴等訴呂梁工傷保險中心案”為線索
胡明
論行政約談
——以政府對市場的干預為視角
賈茵
現實導向的地方政府合同規(guī)制探索
——基于對46件地方政府行政規(guī)范性法律文件的考察
喻浩東
論事后受賄的定罪
郭旨龍
論信息時代傳播行為的罪刑模式
張永健
“逆三段論”在司法實踐中的運用
——兼論與“量刑反制定罪”之區(qū)別
魏煒
網絡造謠行為入罪化探析
——兩高相關司法解釋的法益初探
私法論叢
蘇汶琪
公司信用實證分析
寧榮
反壟斷私人訴訟激勵機制芻議
——構建有限的梯度懲罰性賠償模式
劉文勇
返還不當得利之債證明責任分配的類型化研究
劉征峰 楊狄
論現代家庭法中的事實親子關系
程麗元
論聲音商標的注冊要件
吳莉娟 韓元牧
專利無效審查中的“一事不再理原則”
訴訟研究
張曉瑞
我國建立仲裁員有限民事責任制度的合理性探析
趙鵬飛
淺析賄賂犯罪案件適用誘惑偵查之可行性
——以販賣毒品案件與賄賂案件對比分析為視角
丁月
論辯護人對三種特定證據的及時告知義務
方柏興
取保候審的適用困境探究
法理法史
趙大維
清代國家法與民間宗族法的互動
——從山東莊氏家訓文本出發(fā)
政治經管
鄭旭濤
人民信訪制度與人民民主理論
——對信訪制度理論基礎的分析
王太芹
政府的人格化與工具化
——對政府模式轉換的必要條件探討
鄧善鳳
左翼威權主義人格真的存在嗎
趙頔
中國房價居高不下的原因另解
——來自美國國家經濟研究局(NBER)的觀察
人文哲社
楊煜超
陶笛藝術在兩岸發(fā)展之嬗變及其影響
——基于藝術創(chuàng)新與藝術考級的分析
劉琳
刑法中譯英翻譯過程研究
佟昕雨
鮑曼的現代性思想分析
邱玉
大學生自我價值感與學校生活適應的關系:時間管理傾向的中介作用
李亞楠
農民工社會信任的影響機制
——基于個體特征、社會交往和社會支持因素的考察
吳珂
電視法制欄目兩會報道的新聞話語變遷
——以《今日說法》兩會特別節(jié)目《小撒探會》為例
陳瓊燕
網絡群體事件動員機制與輿論引導策略研究
——以杭州垃圾焚燒廠事件為例
他山之石
[美]布萊恩·比克斯/楊茜王志勇鞏書輝譯
現代自然法理論
二、拒絕行為:作為抑或不作為?
拒絕作為是指行政機關對行政相對人提出的申請作出的明示拒絕行為,如相對人申請采礦許可,行政機關明確表示不予許可。對這類行為,究竟是應當看成“行政作為”,還是看成“行政不作為”,理論界一直無法達成共識。有些學者認為,拒絕行為雖屬于“實體不為”,但由于行政機關在程序上已經作出了相關行為,因此這類行為應屬于“行政作為”行為,如周佑勇教授就認為,作為與不作為的界分是就行為的方式而言的,主要應從行為的外在表現形式和存在狀態(tài)來認定,作為表現為作出一定動作或動作系列,不作為則表現為不作出一定動作或動作系列。就行政行為而言,行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現形式和存在狀態(tài),而“拒絕行為”在程序上已表現出積極的作為行為狀態(tài),因而它仍應是一種行政作為。但這種解釋顯然不能說服所有人,而且也和法院在實踐中的將拒絕行為的案件作為不作為案件立案的做法不完全一致,因此有些學者就認為,不能把拒絕作為看成作為,應當把其作為不作為來對待,如閆爾寶博士就認為,認定行為的性質應結合實質與形式雙重因素,不能只顧形式。行政主體作出的否定性拒絕作為雖滿足了行政作為行為的形式特征,但從實質意義言之,對于應該履行的法定作為義務予以拒絕的行為屬于對法定職責的不履行,依然屬于行政不作為。
從表面來看,兩種觀點似乎都有充分的理由支持,彼此難分高下,以至于閆爾寶在評論這兩種觀點時,認為二者分歧的根源主要在于論者認識角度的不同。這種看法雖在一定程度上揭示了兩種觀點存在差異的原因,但卻未揭示出問題的根本所在。從實踐來看,針對行政相對人提出的申請,在行政機關作出的拒絕行為中,既存在合法的拒絕行為,也不乏違法的拒絕行為。就合法的拒絕行為來講,這種行為在性質上屬于“行政作為”行為,根本無法將其歸人“行政不作為”,如行政機關對不具備行政許可條件的相對人拒絕頒發(fā)行政許可,這種拒絕顯然是一種作為,沒有人會把它看成不作為,這一點恐咱學者們都沒有不同意見。就此而言,雖然第二種觀點在解釋行政機關濫用行政裁量,拒絕符合法定條件的申請伎種行為時頗有說服力,但無法對為何要將合法的拒絕行為也歸人“行政不作為”作出合理解釋。第一種觀點當然避免了這一質疑,將合法的拒絕和違法的拒絕統(tǒng)統(tǒng)歸屬于“行政作為”行為;但是卻無法解釋為什么在司法實務中法院有時會將明示拒絕請求案件也當做不作為來立案。由此觀之,這兩種觀點本身都存在“以偏概全”的傾向,即都只抓住了眾多拒絕行為中的一個方面,而忽略了拒絕行為本身所具有的豐富性,以至于在理論上雖能自圓其說,但由于無法給實踐現象作出合理化解釋,也就無法給對方觀點作出強有力的反駁。在這樣的情況下,學者們在概念上自然難以達成共識,相應地,學理研究也無法進一步展開。
如何理解拒絕行為,要回答這個問題,必須首先對拒絕行為進行分析。如前所述,拒絕可以分為合法拒絕和違法拒絕,這是討論拒絕行為性質歸屬的前提。從性質來看,這兩種行為是完全不同的,籠統(tǒng)地將二者放在一起分析,極易在理論研究上造成混亂。就合法的拒絕行為而言,在行政機關作出這種行為時,由于行政機關已充分考慮了相對人申請的事實和法律因素,并運用職權作出了法律所要求的行政行為,且不存在延期不作為或主觀過錯的情形,因此,在行為性質上,將其歸人“行政作為”,學界基本上沒有什么爭議。分析到這里,可以看出,學者們對拒絕行為性質的爭議,其實主要集中在違法的拒絕行為上。
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