代譯序 


1995年出版的《超越法律》是波斯納法官的一部重要法理學著作。波斯納自認為，這本書同他1990年的《法理學問題》以及之后1999年的《道德與法律理論的疑問》，共同構(gòu)成了他的法理學三部曲。也就在出版的當年，這本書也進入了《紐約書評》推薦的學術(shù)暢銷書之列。這足以部分印證這部著作在波斯納本人心目中的分量及其在社會和學界的影響。 


這本書之重要，僅就表面看來，至少有兩個方面。一是學術(shù)的。波斯納在包括本書在內(nèi)的一系列著作中，如《道德與法律理論的疑問》《法律理論的前沿》和《法律、實用主義和民主》等，對“無需［系統(tǒng)且形而上］基礎(chǔ)的法理學”展開了更深入闡述，更重要的是通過對大量具體的法律和非法律問題的細致分析，水到渠成地展示了他的實用主義法理學。二是就為展示實用主義法理學超越法律所涉獵的范圍廣闊和復雜程度來看，此書在某方面的深度也許不如他的其他專著，卻也足以作為波斯納的代表作。此書還有波斯納1990年代中期對自己的法律和司法的理論觀點和思想來源——實用主義、經(jīng)濟學和自由主義——最系統(tǒng)闡述（《導論》）。書本身名聲更響亮，我不再對本書內(nèi)容說太多。譯者已是作者之叛徒，概述者則可能是更拙劣的叛徒。我只想就與本書有關(guān)的問題做點介紹。 






一 


對于習慣于某類法理學教科書或?qū)Ｖ�的讀者來說，這本書會有些奇怪和難讀。不因為這是譯著，固然我的能力有限，會有錯譯和誤譯，最大難點在于語境，原作的預期讀者與中譯本的預期讀者不同。 


本書許多章節(jié)是波斯納在書評基礎(chǔ)上改寫的，這些篇章針對的是美國法學界的重要人物，針對的是美國法學界的重要流派和爭議，他討論的并非中國讀者習慣的那種法理學一般問題。如果不了解波斯納與之過招者的基本觀點，不了解相關(guān)學派的基本思想，不了解法律與法學爭議的社會背景（美國的社會政治、司法政治和校園政治）和學術(shù)脈絡，閱讀很容易云山霧罩，莫名其妙。我說這話并非貶低中國學者的學問，或抬高自己，甚或兩者兼?zhèn)洹Ｎ抑皇轻槍Ψ▽W研究，重復一句闡釋學的老話，理解總是同特定傳統(tǒng)相聯(lián)系的。一個不了解中國的外國學者，哪怕學問再大，也無法明白，比方說，中國法學家當年甚至至今為什么會為“水治”和“刀制”爭論十多年？甚至不知道何為“水治”，何為“刀制”？盡管作為學科法理學討論的是法律最基本、最一般的問題，但是具體的法理學必定有地方性。所謂法理學問題的地方性，就是有些問題只是在一國或某法系中具有一般意義，在他國或另一法系則不一定具有普遍意義，甚至可能毫無意義。美國憲法解釋的原旨論（originalism），在民法法系司法中，由于種種制度限制，學術(shù)的實踐意義就不那么大。民法法系中的自由心證原則，在英美法中，就從未凸顯為——盡管有——一個重大學術(shù)問題。 


也并非所有篇章均不易理解。至少本書的第一編（討論美國的司法制度和法學研究現(xiàn)狀）、第五編（討論法律經(jīng)濟學和哲學一些問題），在我看來，只要對西方和美國法學及其哲學傳統(tǒng)有初步了解，讀來就可能不太費力（注意這個“太”字的限定）。但最重要的是，這種因知識背景或傳統(tǒng)帶來的理解障礙也不是無法超越的！否則，我就不會有翻譯的沖動了。應當說，由于多年來中國法學界的努力，有不少中國法律人，包括學者和法學院學生，對這些背景都有了一定了解。其他篇章，盡管可能讀來吃力些，但只要仔細，讀些其他資料（來一點“文本的相互間性”），也不難擴展自己的理解。甚至，跳過去，就挑著看，那也算不上罪過吧？我們有誰不曾一目十行過——無論對哪位作者？ 


其次，在習慣于宏大的全盤理論閱讀的讀者看來，《超越法律》論題太不集中：從中世紀的卡特爾到中世紀的冰島，從希特勒時代的德國法官到同性戀，從私隱權(quán)到科斯的方法論，從美國憲法性理論到文學批評，從古希臘的修辭到女權(quán)主義。這種寫作方法固然有前面提到的各篇章分別寫作的原因，但更重要的涉及波斯納對法學的看法以及他處理本書主題的進路。在波斯納看來，法學回答的問題都必須是具體的，不可能從一兩個絕對正確的基本原則或理論模型自上而下獲得系統(tǒng)準確無誤的答案。法學需要理論，但這種理論是在處理具體問題中展現(xiàn)其脈絡，而不是一副剔除了血肉的骨架。只有時時同具體問題相聯(lián)系但又貫穿始終的理論，才是對法學對解決問題有用的理論。 


其實本書的主題非常明確，就是要超越法律，要使目前的法律更接近科學，甚至最終成為一種政策科學。但要充分展開這一主題，并令人信服，在波斯納看來，重要的不是理論層面的必要性論證；而是如同他先前說過的，集中“關(guān)注對教條的批判，讓實用主義水到渠成，作為替代逐漸呈現(xiàn)出來”。因此，在實用主義、經(jīng)濟學和自由主義的原則指導下，在針對一個個具體問題上，細致辨析、反駁、論證，這就是波斯納的法學理論進路。這是一種抗辯制式的理論進路。 


第三，由于任何閱讀理解在一定程度上都基于先前的閱讀和當下的關(guān)切，因此讀者一般都，當然也有權(quán)，希望作者討論的問題與自己眼下關(guān)心的問題有關(guān)。對于中國法理學人來說，大多習慣于從立法視角切入，從中國面臨的社會變革和轉(zhuǎn)型切入，因此習慣于從類似政治學和社會學的宏大視角切入；由于中國傳統(tǒng)的人文，也更習慣于從廣義的“政治和道德視角”切入，從一種看似學術(shù)但往往是上帝式全方位視角切入。波斯納的法律傳統(tǒng)（普通法）、學術(shù)傳統(tǒng)（經(jīng)濟學和其他經(jīng)驗研究的社會科學）以及職業(yè)視角（法官和律師），都注定他側(cè)重從司法的和經(jīng)驗主義的角度切入。若不把握這種差別，就會影響讀者對作者問題和分析的理解，無法有效交流，甚至不知所云。 


因此，我建議，讀者在閱讀這部以及其他學術(shù)翻譯著作時，初始預期不要太高；必須準備受點煎熬。只是讀進去了，這不僅意味著你理解了作者的問題和思路，并且必須也是你關(guān)心的問題，你才會且就會發(fā)現(xiàn)“里面的”世界也很精彩。因此要首先注意理解作者的問題和思路，并把沿著他們的思路前行——這不必定等于接受其結(jié)論——作為訓練自己思考的過程，然后，你就會有所收獲，學術(shù)能力上的收獲。千萬別指望從中立馬找到解決自己關(guān)心的中國問題的答案；那里沒有，不可能有；即使看似有，也未必恰當。不要急著看作者是否有某些話、某個結(jié)論跟自己現(xiàn)有的或先前他人的觀點契合，并以此作為評判作者的標準；不要抱著作者一定“深得我心”的期待，按照自己的價值判斷匆忙對書中的某些甚或某句話作出評價。也不是說讀者不可以這么做，讀者有權(quán)以任何方式對待眼前的書，但如果想增進些知識或能力，最好則是先把自己置身于作者的語境之內(nèi)，更好理解作者，才可能在理解的過程中不知不覺提升了自己的能力。在某個不特定時刻，你也許會猛然間把作者的關(guān)心同自己的關(guān)心連接起來了，實現(xiàn)了所謂的“視野的融合”；悟出了某些道理，無論是有關(guān)法律，還是有關(guān)學術(shù)（不限于法律的學術(shù)），甚至是對人生和社會的體悟。這不是一本工具性法律書，而是一本從法律問題切入的視野廣泛的書；正如其書名，是“超越法律”的。