一、刑事辯護的形態(tài)
長期以來，我國法學界對刑事辯護的研究一直沒有取得實質性的進展。很多研究者對刑事辯護實踐中的具體問題給予了關注，但在理論分析方面卻直接套用了一些源自西方的結論，研究成果也大都是一些對策法學作品，而那種真正從中國刑事辯護實踐中總結規(guī)律、提煉出理論的作品并不多見。其中，有關刑事辯護分類問題的研究不僅少之又少，而且已經(jīng)遠遠落后于刑事辯護制度發(fā)展的實踐。

在一些法學教科書中，刑事辯護被大體區(qū)分為自行辯護、委托辯護和指定辯護等三種類型。這是根據(jù)辯護人的產(chǎn)生方式和辯護權的行使主體，對辯護所作的基本分類。這種幾乎為所有法學教科書所接受的分類方式，直接來源于刑事訴訟法的規(guī)定。當然，也有學者從另外的角度對辯護作出了分類，如根據(jù)審判程序是否必須有辯護人參與的標準，將辯護分為強制辯護與任意辯護；根據(jù)辯護人的產(chǎn)生方式，將辯護分為選任辯護與指定辯護；根據(jù)辯護人的人數(shù)，將辯護分為單獨辯護、多數(shù)辯護與共同辯護，等等。

那么，律師通過辯護活動究竟要達到什么樣的目標呢？迄今為止，刑事訴訟法一直保留了一個標準規(guī)則：“依據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”。這種對辯護人所提出的規(guī)范化要求，顯示出刑事辯護的目標要么是完全推翻公訴方的實體指控，說服司法機關作出無罪的決定，要么是削弱控方的訴訟主張，促使司法機關作出從輕、減輕或者免除刑罰的結論。而要達到這些目的，辯護人就需要依據(jù)刑事實體法的規(guī)定，從犯罪構成要件或者量刑規(guī)范上找出有利于被告人的論點，提出有利于委托人的實體性辯護意見�？梢哉f，傳統(tǒng)的刑事辯護主要是一種以刑事實體法為依據(jù)的辯護形態(tài)。而維護刑事實體法得到準確而公正的實施，也是律師辯護所要達到的理想結果。

理論研究的重要價值在于總結制度和實踐的運行規(guī)律，通過概念化的努力，進行一種富有效率的理性對話和交流。上述對刑事辯護所做的類型化分析，對于解釋辯護權的來源、主體以及行使方式，確實具有一定的價值。但是，隨著中國刑事司法改革的逐步推進，也隨著律師界對刑事辯護實踐的廣泛探索，刑事辯護的實踐形態(tài)出現(xiàn)了多元化發(fā)展的趨勢，對于刑事辯護理論分類的研究也應當與時俱進，從刑事辯護的經(jīng)驗中總結出一些新的理論。

例如，律師行使辯護權的階段逐步從審判程序向審判前程序擴展，他們在審判前階段有了越來越大的辯護空間。又如，原來那種主要以犯罪構成要件為依據(jù)的辯護形態(tài)，開始發(fā)生變化，律師越來越普遍地就非法證據(jù)排除、變更管轄等問題提出訴訟主張，出現(xiàn)了種類多樣的程序性辯護主張。再如，原來以當庭宣讀辯護意見為核心的辯護方式，已經(jīng)越來越被人所詬病。刑事辯護的重心開始轉移到法庭調查環(huán)節(jié)，律師通過對公訴方證人的當庭盤問，對公訴方證據(jù)的有效質證，來論證公訴方對指控事實的證明無法達到排除合理懷疑的程度。不僅如此，諸如量刑辯護形態(tài)的出現(xiàn)，積極辯護與消極辯護的選擇性使用，對抗性辯護與妥協(xié)性辯護的交替轉換等，也都顯示出刑事辯護的形態(tài)日趨多元化、辯護的專業(yè)化水平越來越高的發(fā)展態(tài)勢。

在2011年發(fā)生的章國錫受賄案中，律師的辯護主要圍繞著被告人章國錫受到非法偵訊的事實來展開，提出了排除非法供述的訴訟請求。在辯護律師的強烈堅持下，浙江省寧波市鄞州區(qū)法院對偵查行為的合法性問題調取了證據(jù)，組織了專門的舉證和質證活動，最終確認了偵查人員非法取證的事實，并作出了排除非法供述的決定，從而最終影響了本案的量刑結果。
而在2014年的念斌投毒案件中，律師不僅對被告人供述、證人證言的證明力發(fā)起了挑戰(zhàn)，而且還聘請了多個相關領域的專家，就偵查機關所做的鑒定意見提出了專家意見，甚至還說服法院傳召這些專家出庭作證，對公訴方鑒定人出具的鑒定意見提出了質疑。最終，福建省高級人民法院采納了辯護方專家的意見，將公訴方的鑒定意見排除于裁判根據(jù)之外。這種對專家輔助人制度的靈活運用，最終促成了本案的無罪裁判結果。

上述兩個案件在律師界產(chǎn)生了極大的反響，也促使不少律師開始探索新的刑事辯護道路。那么，面對處于司法改革“風口浪尖”上的辯護制度，面對刑事辯護實踐越來越走向專業(yè)化的現(xiàn)實，法學研究者究竟該如何展開研究呢？假如我們仍然像過去那樣從西方法學中引入一些概念和理論，來解釋中國刑事辯護現(xiàn)象，或者動輒根據(jù)邏輯推演來提出改革刑事辯護制度的方案的話，那么，我們可能既無法與時俱進，也會感到力不從心。相反，假如我們放下既有法學理論的“包袱”，從中國刑事辯護的經(jīng)驗出發(fā)，通過發(fā)現(xiàn)問題、 揭示制約因素并進行概念化的努力，對刑事辯護的形態(tài)進行理論總結，那么，我們或許可以揭示出更多的刑事辯護規(guī)律，從而作出一些理論上的貢獻。

基于上述考慮，筆者擬以中國刑事辯護的實踐經(jīng)驗為出發(fā)點，對刑事辯護的“五形態(tài)分類法”作出初步的分析和評價。

二、 刑事辯護的“五形態(tài)分類法”

為了對實踐中的刑事辯護形態(tài)作出理論上的分析，我們可以先來看一個案例。

被告人王某系某醫(yī)院血液科主任。檢察機關指控其構成受賄罪。起訴書認定的基本“犯罪事實”是，王某在擔任醫(yī)院血液科主任期間，利用臨床診斷和開藥方的便利，按照所開出的藥物20%的比例，先后收受藥商近80萬元的用藥回扣。在法庭審理過程中，辯護律師認為王某通過開藥收受回扣的行為，系利用了其血液科醫(yī)生的便利，而沒有利用血液科主任的職務便利，因此不構成受賄罪，而構成非國家工作人員受賄罪。律師在檢察機關偵查和審查起訴期間，一直提出上述辯護意見，但檢察機關不作任何回應。律師認為，假如法院認定王某構成非國家工作人員受賄罪的話，那么，此案就應依法由公安機關負責立案偵查，檢察機關也就失去了管轄權。而檢察機關對一個不具有管轄權的案件所進行的偵查，顯然是不具有合法性的，所獲取的證據(jù)也應屬于非法證據(jù)。據(jù)此，律師向法院提出了排除本案全部公訴證據(jù)的申請。不僅如此，律師還向法庭提交了多份證據(jù)，證明王某認罪態(tài)度較好，有悔改表現(xiàn)；身患絕癥，需要特殊護理，不適宜受到羈押；王某醫(yī)術高超，曾獲得多項國家級獎勵，治愈過數(shù)十位身患嚴重白血病的患者；王某收受藥商用藥回扣的行為，系公立醫(yī)院普遍存在的現(xiàn)象，是“以藥養(yǎng)醫(yī)”這一醫(yī)療體制弊病的產(chǎn)物，這種不正常的醫(yī)療環(huán)境才是罪魁禍首。據(jù)此，律師提出了對王某從輕量刑甚至適用緩刑的辯護意見。最終，法院部分采納了律師的辯護意見，對王某判決構成非國家工作人員受賄罪，并判處五年有期徒刑。

在這一案例中，辯護律師提出了多方面的訴訟請求。這些請求既有實體方面的主張，如被告人不構成受賄罪、對被告人應適用緩刑等，也有程序方面的意見，如檢察機關對案件沒有管轄權、檢察機關所獲取的證據(jù)應被排除等。但是，僅僅根據(jù)實體性辯護和程序性辯護的傳統(tǒng)分類，已經(jīng)無法對律師所做的辯護作出有效的解釋。其實，本案的實體性辯護本身就是較為復雜的，其中既有針對公訴方指控罪名的辯護，又有針對公訴方量刑建議的辯解；而本案的程序性辯護也是多元化的，其中既有對檢察機關偵查行為合法性的挑戰(zhàn)，也有對公訴方證據(jù)合法性的否定性評價。從實用的角度來看，根據(jù)辯護所要達到的具體目標，律師界將刑事辯護劃分為五種形態(tài)：無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護、程序性辯護和證據(jù)辯護。

（一） 無罪辯護

無罪辯護是我國律師普遍高度重視的辯護形態(tài)。曾幾何時，通過對公訴方的指控作出徹底的否定，并說服法院作出無罪判決，這通常被視為律師辯護大獲全勝的標志。無罪辯護經(jīng)常被視為“刑事辯護皇冠上最亮麗的一顆明珠”，也是體現(xiàn)律師辯護最高專業(yè)水準的辯護形態(tài)。

從所要實現(xiàn)的訴訟目標來看，無罪辯護是以徹底推翻公訴方指控的罪名、說服法院作出無罪判決為目的的辯護形態(tài)。在前面的案例中，律師首先要做的是論證公訴方指控的受賄罪不能成立，并要說服法院作出被告人不構成受賄罪的裁判結論。律師一旦提出無罪辯護意見，即與公訴方處于完全對立的狀態(tài)，那種最典型的控辯雙方平等對抗、法院中立裁判的格局也才真正出現(xiàn)。

根據(jù)律師運用的辯護方法和手段，無罪辯護可分為實體上的無罪辯護與證據(jù)上的無罪辯護這兩個基本類型。前者是指被告方根據(jù)刑法犯罪構成要件或法定的無罪抗辯事由，論證被告人不構成指控罪名的辯護活動。例如，被告方根據(jù)刑法對特定罪名所設定的主體、主觀方面、客觀方面等要求，來說明被告人不構成特定罪名的辯護活動，就屬于這類無罪辯護。又如，被告方根據(jù)刑法所確立的正當防衛(wèi)、緊急避險或者“但書”“豁免”等條款，來論證被告人不應承擔刑事責任的辯護活動，也具有實體上的無罪辯護的性質。在前面的案例中，律師根據(jù)被告人沒有利用血液科主任的職務之便、而僅僅利用醫(yī)生開處方的職務便利等方面的事實，來論證被告人不構成受賄罪的辯護活動，顯然屬于實體上的無罪辯護。

與實體上的無罪辯護不同，證據(jù)上的無罪辯護是指被告方綜合全案證據(jù)情況論證公訴方?jīng)]有達到法定證明標準的辯護活動。通過這種辯護活動，被告方既可能挑戰(zhàn)公訴方證據(jù)的證明力或證據(jù)能力，也可能說明公訴方的證據(jù)沒有達到“事實清楚”“證據(jù)確實、充分”的最高證明標準，裁判者對被告人實施犯罪行為存在合理的懷疑。在2014年福建省高級人民法院對念斌案件的審理中，辯護律師就在論證被告人供述筆錄、證人證言筆錄、鑒定意見等控方證據(jù)不具有證明力的基礎上，認為公訴方證據(jù)相互之間存在重大矛盾、諸多證據(jù)無法得到其他證據(jù)的印證、間接證據(jù)無法形成完整的證明體系、綜合全案證據(jù)來看無法排除合理懷疑，并成功地說服法院作出了“事實不清、證據(jù)不足”的無罪判決。

（二） 量刑辯護

在前面的案例中，辯護律師向法院提出了多種量刑情節(jié)，論證被告人的行為沒有造成較大的社會危害，其主觀惡性不深，且有過較大的社會貢獻，因此建議對被告人適用緩刑。這就屬于一種量刑辯護活動�？梢哉f，量刑辯護建立在對被告人構成犯罪不持異議的基礎上，通過提出若干法定或酌定的量刑情節(jié)，來論證應對被告人作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決。

從所要追求的目標來看，從事量刑辯護的律師并不試圖推翻公訴方的有罪指控，而只是追求對被告人有利的量刑結果。在這類辯護活動中，被告方與公訴方并不處于完全對立的地位，而對指控的犯罪事實的成立存在某種合意。在對被告人構成某一罪名沒有異議的前提下，辯護律師所追求的只是對被告人的寬大量刑結果，如建議法院從輕處罰、減輕處罰或者免除刑罰。在前面案例中，律師所追求的就是從輕處罰結果。

而從所使用的辯護手段來看，辯護律師主要是通過提出并論證特定的量刑情節(jié)，來論證被告人具有可被寬大處理的量刑理由。這些量刑理由既有面向過去的量刑事由，如主觀惡性不深、社會危害性不大、有悔改表現(xiàn)、事出有因、對社會作出過較大貢獻等，也有面向未來的量刑事由，如具有幫教條件、可以回歸社會、具有矯正可能性等。通過論證被告人具備這些量刑事由，辯護律師可以在量刑情節(jié)與量刑辯護意見之間建立起合理的聯(lián)系，并為說服法院作出寬大的量刑處理奠定基礎。自2010年以來，最高人民法院領導了一場量刑規(guī)范化改革運動，強調通過量刑方法的數(shù)量化和量刑程序的訴訟化來約束法官的自由裁量權。辯護律師可以針對公訴方提出的量刑建議，提出一些新的量刑情節(jié)，并通過確定案件的基準刑，來對這些量刑情節(jié)的調節(jié)比例作出評估，從而提出一種較為合理的量刑方案。這種對量刑情節(jié)作出數(shù)量化評估的辯護方法，也為量刑辯護確立了一種新的思路。

（三） 罪輕辯護

在上述案件的辯護過程中，律師除了論證被告人不構成受賄罪、建議法院從輕量刑以外，還提出了被告人構成非國家工作人員受賄罪的辯護意見，并得到法院的采納。這種論證被告人不構成某一較重的罪名而構成另一較輕罪名的辯護，被稱為“罪輕辯護”。

罪輕辯護與無罪辯護和量刑辯護有著密切的聯(lián)系。首先，這一辯護形態(tài)建立在辯護律師認定公訴方指控罪名不成立的基礎上，因此包含了對較重罪名的無罪辯護活動。其次，罪輕辯護包含著“先破后立”的論證過程，辯護律師需要論證被告人構成另一較輕的罪名。再次，這種罪輕辯護的目標并不是說服法院作出無罪的裁決，而是說服法院將重罪改為輕罪。相對于較重罪名而言，較輕的罪名本身在量刑幅度上就輕于較重罪名，甚至還有可能適用較為寬大的刑罰種類。因此，通過這種將重罪改為輕罪的辯護活動，辯護律師最終可以說服法院降低量刑的幅度，或者適用較為寬大的量刑種類。

司法實踐中還有兩種類似的罪輕辯護：一是將公訴方指控的犯罪數(shù)額予以降低的辯護活動；二是將公訴方指控的多項罪名中的部分罪名加以推翻的辯護活動。前者的最典型例子是在貪污、賄賂、盜竊、走私等案件的辯護中，律師論證公訴方指控的部分犯罪數(shù)額不成立的辯護。例如，在公訴方指控被告人受賄100萬元的案件中，律師論證其中的50萬元受賄數(shù)額不能成立。通過這種辯護，被告方試圖達到否定部分犯罪事實、說服法院作出從輕處罰的效果。而在后一種辯護活動中，辯護律師通過論證公訴方的部分指控罪名不成立，從而達到降低刑罰幅度的效果。例如，檢察機關指控被告人構成貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，辯護律師認為被告人不構成貪污罪，并從實體或證據(jù)角度進行了論證，最終說服法院判決認定被告人僅僅構成受賄罪和挪用公款罪。

在司法實踐中，罪輕辯護體現(xiàn)了一種現(xiàn)實主義的辯護理念，是一種“兩害相權取其輕”的辯護策略�？紤]到我國法院極少作出無罪判決，這使得律師要想取得無罪辯護的成功變得異常困難，因此律師有時不得不放棄無罪辯護的思路，而選擇一種更容易為法院所接受的辯護策略。又因為我國法院不是對公訴方指控的罪名作出是否成立的裁判，而可以在對公訴方起訴事實加以認定的基礎上，對公訴方指控的罪名作出變更，因此，律師在不同意公訴方指控罪名的情況下建議法院選擇另一較輕的罪名，這既容易獲得法院的支持，也可以減少與公訴方的對立和沖突。中國刑事司法實踐的經(jīng)驗表明，律師要說服法院接受被告人無罪的觀點，可能是非常困難的，但要說服法院將重罪改為輕罪，這卻是較為容易的。

當然，罪輕辯護有時也會引起一些爭議。從外觀上看，這種辯護容易給人產(chǎn)生律師“搖身變成公訴人”的印象，因為另一個較輕的罪名并不是檢察官提出的，而是辯護律師建議法院判處的，律師確實是這個新罪名的倡導者。有時候，就連被告人或其近親屬本身，也可能對律師的這種辯護策略產(chǎn)生抵觸情緒，并因此對辯護律師的忠誠度產(chǎn)生懷疑。但是，律師只要堅持兩條職業(yè)底線，就可以對上述爭議給予成功的化解。首先，律師必須在推翻原罪名的前提下提出一個較輕的新罪名，并且該罪名要與原有罪名具有內在的關聯(lián)性。所謂“較輕的新罪名”，必須是在法定量刑種類和量刑幅度上更為寬大的新罪名。最典型的例子是將貪污罪或受賄罪改為巨額財產(chǎn)來源不明罪，將搶劫罪改為搶奪罪，將制造、走私、販賣、運輸毒品罪改為非法持有毒品罪，等等。律師既不能提出一個更重的新罪名，也不能提出一個與原有罪名毫無關聯(lián)的新罪名。其次，律師的罪輕辯護思路要征得被告人及其近親屬的同意，為此需要履行告知、提醒、說服、協(xié)商、討論的義務，取得后者的支持和理解。律師不得在不告知、不提醒、不協(xié)商、不討論的情況下，擅自作出這種罪輕辯護。否則，就有可能作出損害委托人利益的舉動，以至于違反忠誠義務。

從說服法院作出寬大量刑的角度來說，罪輕辯護在死刑案件中可能有更大的存在空間。在那些可能適用死刑的案件中，法院只要認定公訴方指控的罪名成立，即很可能對被告人判處死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判決，律師唯有論證公訴方指控的罪名不能成立，說服法院改判另一法定最高刑不是死刑的輕緩罪名，才能達到預期的目的。通過說服法院作出將重罪改為輕罪的判決，律師最終可以達到與量刑辯護相似的辯護效果。甚至在有些案件中，這種罪輕辯護的成功可以使被告人比在量刑辯護中獲得幅度更大、效果更加明顯的寬大量刑。

（四） 程序性辯護

在刑事辯護的傳統(tǒng)分類理論中，程序性辯護被視為一種獨立于實體性辯護的辯護活動。具體而言，凡是以刑事訴訟程序為依據(jù)所提出的主張和申請，都可以被歸入程序性辯護的范疇。根據(jù)所追求的辯護目標的不同，程序性辯護又有廣義和狹義之分。廣義的程序性辯護是指一切以刑事訴訟法為依據(jù)所進行的程序抗辯活動。如申請回避、申請變更管轄、申請法院召開庭前會議、申請證人出庭作證、申請法院調取某一證據(jù)材料、申請二審法院開庭審理等，就都屬于廣義的程序性辯護活動。

狹義的程序性辯護則是指以說服法院實施程序性制裁為目的的辯護活動。換言之，遇有偵查人員、公訴人或者審判人員違反法定訴訟程序之情形的，辯護律師將此問題提請法院予以審查，并說服法院作出宣告無效的裁決結論。在我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度中，狹義的程序性辯護主要發(fā)生在兩種情形之下：一是針對偵查人員實施的非法偵查行為，申請司法機關啟動司法審查程序，并說服其作出排除非法證據(jù)的決定；二是針對一審法院違反法律程序、影響公正審判的行為，說服二審法院作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。

作為一種“反守為攻”的辯護，程序性辯護是通過“指控”偵查人員或審判人員違反法律程序，來說服司法機關作出宣告無效之決定的抗辯活動。要取得程序性辯護的成功，律師需要完成以下幾項說服活動：一是說服法院接受本方的訴訟請求；二是說服法院啟動正式法庭審理程序，從而將某一偵查行為或審判行為的合法性納入司法審查的對象；三是舉證證明偵查行為的非法性，或者審判行為違反法定程序，并對公訴方的舉證活動加以有效的質證；四是說服法院宣告?zhèn)刹樾袨榛驅徟行袨榈姆欠ㄐ�，并作出排除非法證據(jù)或者撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。

（五） 證據(jù)辯護

證據(jù)是認定案件事實的根據(jù)。在一定意義上講，律師無論從事怎樣的辯護活動，只要涉及事實認定問題，就都不可避免地要對證據(jù)進行審查和判斷。例如，律師要做無罪辯護，就可能根據(jù)證據(jù)來審查犯罪構成要件事實是否成立，根據(jù)證據(jù)來認定無罪抗辯事由；律師要做量刑辯護或罪輕辯護，也經(jīng)常會根據(jù)證據(jù)來認定特定量刑情節(jié)，或者根據(jù)證據(jù)來認定新的構成要件事實；律師要做程序性辯護，也需要根據(jù)證據(jù)來確認偵查人員或審判人員違反法律程序的事實。但在很多律師看來，證據(jù)辯護卻是一種相對獨立的辯護形態(tài)。

所謂證據(jù)辯護，是指根據(jù)證據(jù)規(guī)則對單個證據(jù)能否轉化為定案根據(jù)以及現(xiàn)有證據(jù)是否達到法定證明標準所做的辯護活動。從所追求的訴訟目標來看，證據(jù)辯護所要追求的無非是兩方面的效果：一是控方證據(jù)不能轉化為定案的根據(jù)，二是裁判者對于被告人的犯罪事實無法達到排除合理懷疑的確信程度。前者可以稱為針對單個證據(jù)的證據(jù)辯護，后者則可稱為針對證明標準的證據(jù)辯護。

為論證公訴方的某一證據(jù)不能轉化為定案的根據(jù)，律師可以從證明力和證據(jù)能力這兩個角度展開抗辯活動。律師可以對控方證據(jù)的真實性和相關性發(fā)起挑戰(zhàn)，以證明這些證據(jù)不具有證明力；律師也可以對控方證據(jù)的合法性提出質疑，以證明這些證據(jù)不具有證據(jù)能力。

為證明公訴方根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法達到法定證明標準，律師可以證明現(xiàn)有證據(jù)存在著重大的矛盾，關鍵證據(jù)無法得到其他證據(jù)的印證，間接證據(jù)無法形成完整的證明體系，被告人供述無法得到其他證據(jù)的補強，或者根據(jù)全案證據(jù)無法排除其他可能性或者無法得出唯一的結論。據(jù)此，辯護律師就可以說明任何一個理性的人都無法對被告人構成犯罪這一點達到排除合理懷疑的程度。