近半個(gè)世紀(jì)以來(lái),國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在解決國(guó)際爭(zhēng)端時(shí)經(jīng)常運(yùn)用條約演化解釋方法;近10年來(lái),這一條約解釋方法受到國(guó)際法學(xué)界的廣泛關(guān)注與研究。本書(shū)從國(guó)際司法機(jī)構(gòu)解釋條約的“時(shí)間點(diǎn)”變量切入,以其演化解釋條約的具體實(shí)例為支撐,以尋求條約演化解釋結(jié)果的正當(dāng)性為主線,以條約演化解釋對(duì)中國(guó)的啟示與意義為歸宿,對(duì)條約演化解釋的原因、影響、方法論、界限、國(guó)內(nèi)法淵源、與其他條約解釋方法的關(guān)系等重大理論問(wèn)題做了系統(tǒng)深入分析,在此基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)際私法條約的演化解釋問(wèn)題進(jìn)行了探索性研究。
序
條約解釋問(wèn)題可謂老生常談卻又歷久彌新。一方面,關(guān)于條約解釋的實(shí)踐與研究成果可謂汗牛充棟。例如,早在1625年《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書(shū)中,格勞秀斯就試圖創(chuàng)立一個(gè)完整的條約解釋規(guī)則體系。另一方面,條約解釋又是動(dòng)態(tài)發(fā)展的,突出表現(xiàn)就是近年來(lái)廣受關(guān)注的條約演化解釋方法。該條約解釋方法,即使是被稱為“條約解釋習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則”的1969年《條約法公約》第31~33條也未作明確規(guī)定,然而自20世紀(jì)中葉以來(lái),該方法被國(guó)際法院、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)、歐洲人權(quán)法院、歐洲法院和國(guó)際仲裁庭等眾多國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在涉及領(lǐng)土、貿(mào)易、投資、人權(quán)、環(huán)境保護(hù)和國(guó)際組織職能等廣泛領(lǐng)域的爭(zhēng)端解決實(shí)踐中采用,事實(shí)上已成為條約解釋的一種重要方法。對(duì)于條約演化解釋的學(xué)術(shù)價(jià)值與實(shí)用意義,西方國(guó)際法學(xué)界已有清醒的認(rèn)識(shí)。因此,自該方法出現(xiàn),特別是近一二十年以來(lái),關(guān)于該條約解釋方法的研究論文與專著等研究成果已然不少。與其相比,我國(guó)學(xué)界雖也在不斷追趕,但還是相形見(jiàn)絀。在此背景下,吳卡博士的《國(guó)際條約演化解釋理論與實(shí)踐》一書(shū)即將付梓,真是可喜可賀之事。吳博士長(zhǎng)期傾心于條約解釋的研究,就條約解釋的法理闡釋與案例評(píng)析積累了諸多研究成果。本書(shū)是作者探索條約解釋的最新研究成果,是目前國(guó)內(nèi)研究條約解釋為數(shù)不多的專著之一,也是目前國(guó)內(nèi)唯一的研究條約演化解釋的專著。讀者閱讀此書(shū),相信不難發(fā)現(xiàn)其三個(gè)鮮明特點(diǎn):第一,對(duì)條約演化解釋方法的內(nèi)容體系做了較為全面、準(zhǔn)確的勾勒。本書(shū)以國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在條約解釋上的“時(shí)間點(diǎn)”變量為切入點(diǎn),以國(guó)際司法機(jī)構(gòu)的條約解釋實(shí)踐為依托,以條約演化解釋的正當(dāng)結(jié)果為主線,對(duì)條約演化解釋的范圍、性質(zhì)、原因、影響、路徑、界限、國(guó)內(nèi)法淵源、與其他條約解釋方法的關(guān)系等基本內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。在此基礎(chǔ)上,本書(shū)還對(duì)國(guó)際私法條約演化解釋對(duì)國(guó)際公法條約演化解釋的借鑒及其注意事項(xiàng)做了初步探索。這些研究與探索,既說(shuō)明了作者在本書(shū)寫(xiě)作過(guò)程中的辛勤付出,也標(biāo)志著我國(guó)學(xué)界對(duì)條約解釋問(wèn)題的研究達(dá)到了一個(gè)新高度。第二,對(duì)中國(guó)利用條約演化解釋方法的現(xiàn)狀做了較為客觀的透視,并提出了改進(jìn)建議。國(guó)際司法機(jī)構(gòu)采用怎樣的條約解釋方法,對(duì)案件結(jié)果具有深遠(yuǎn)影響。2009年“中美出版物市場(chǎng)準(zhǔn)入案”,系中國(guó)首次遭遇條約演化解釋方法,而WTO上訴機(jī)構(gòu)運(yùn)用該方法對(duì)中國(guó)做出了不利裁決。鑒于此,本書(shū)指出,條約演化解釋方法利弊兼具,中國(guó)應(yīng)秉持一種既審慎又靈活的立場(chǎng)。在實(shí)踐中,應(yīng)根據(jù)國(guó)家的實(shí)際利益訴求,參考國(guó)際司法機(jī)構(gòu)的先例來(lái)選擇,不存在固守某種條約解釋方法的問(wèn)題。而且,中國(guó)應(yīng)從“中美出版物市場(chǎng)準(zhǔn)入案”中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),一方面要加強(qiáng)對(duì)相關(guān)國(guó)際司法機(jī)構(gòu)及其案例的研究,對(duì)其條約解釋方法的立場(chǎng)與做法“心中有數(shù)”;另一方面要對(duì)條約解釋方法采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度,靈活巧妙地予以運(yùn)用,以最大限度地維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)益。第三,提出了利用演化方法推進(jìn)國(guó)內(nèi)法解釋、條約解釋與國(guó)際法發(fā)展的新理念。首先,鑒于演化解釋在理論基礎(chǔ)、基本類型和具體方法與步驟等方面都存在一些共同規(guī)律,所以本書(shū)指出,它是對(duì)國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際條約都適用的解釋方法,是讓國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際條約“對(duì)癥”解決特定社會(huì)問(wèn)題的重要手段,也是保持國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際條約生命力和適應(yīng)性的重要途徑。其次,在條約解釋實(shí)踐中,并不存在絕對(duì)的、非此即彼的條約解釋方法,為實(shí)現(xiàn)條約解釋的目標(biāo),往往需要將多種條約解釋方法相結(jié)合。因此,本書(shū)認(rèn)為,法律解釋最好采用以一種綜合方法善意地予以解釋,以達(dá)到一個(gè)合理的效果。為此,必須考慮條約解釋中的演化因素,憲法和條約解釋如此,制定法解釋也不應(yīng)例外。最后,本書(shū)指出,通過(guò)演化方法解釋條約,很容易出現(xiàn)“司法造法”的結(jié)果,這就對(duì)國(guó)際法的傳統(tǒng)產(chǎn)生方式形成了沖擊,可以加速國(guó)際法的形成,這對(duì)于國(guó)際法及時(shí)有效調(diào)整快速發(fā)展的國(guó)際關(guān)系和解決層出不窮的國(guó)際問(wèn)題具有重要的意義。但條約演化解釋也有不利的方面,包括突破國(guó)家同意原則而產(chǎn)生合法性疑問(wèn),以及破壞判例的穩(wěn)定性等。因此,為了讓條約演化解釋合法合理,就需要對(duì)其做必要的限制。本書(shū)所研究的條約演化解釋及其背后的“時(shí)間點(diǎn)”,只是條約解釋諸多方法與變量之一。條約解釋是動(dòng)態(tài)發(fā)展的,涉及很多方法與變量。例如,條約解釋中的“主導(dǎo)方法”變量,即國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在解釋條約時(shí),文本、意圖和目的這三種解釋方法以何為主導(dǎo)?還有條約解釋的“先例”變量,即在解釋條約時(shí)先例是否具有法律拘束力?以及條約解釋的“關(guān)聯(lián)性”變量,即在解釋條約時(shí),國(guó)際司法機(jī)構(gòu)是否可以援引其他條約?這些變量,不同國(guó)際法庭,甚至同一法庭在不同時(shí)期,都可能作不同的選擇。對(duì)其研究很有挑戰(zhàn)性但無(wú)疑也很有意義。目前,國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)此已有一些研究成果,但還沒(méi)有形成體系,尤其是缺乏前瞻性研究。期待作者在日后學(xué)術(shù)生涯中繼續(xù)追蹤條約解釋的各種前沿問(wèn)題,潛心探索,再攀高峰。以上數(shù)語(yǔ),愿言簡(jiǎn)意長(zhǎng),是為序。宋連斌,中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院教授,博士研究生導(dǎo)師。
2016年12月于軍都山
吳卡,浙江金華人,杭州大學(xué)(今浙江大學(xué))法學(xué)學(xué)士,華東政法大學(xué)法學(xué)碩士,武漢大學(xué)法學(xué)博士,美國(guó)天普大學(xué)(Temple University)訪問(wèn)學(xué)者(2012年12月至2013年12月),F(xiàn)任浙江師范大學(xué)法政學(xué)院副教授,非洲研究院、環(huán)東海研究所研究人員。主要從事國(guó)際法的研究與教學(xué)。在《法商研究》《法學(xué)家》《法學(xué)評(píng)論》《比較法研究》《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》等期刊發(fā)表論文30余篇。
目錄
引言
第一章條約解釋實(shí)踐中的“時(shí)間點(diǎn)”變量
第一節(jié)演化解釋實(shí)踐
一、WTO上訴機(jī)構(gòu)
二、國(guó)際人權(quán)法院
三、歐洲法院
四、國(guó)際投資仲裁庭
第二節(jié)原始解釋實(shí)踐
第三節(jié)居中解釋實(shí)踐
一、國(guó)際法院
二、常設(shè)仲裁法院
第四節(jié)關(guān)于條約演化解釋的幾個(gè)初步結(jié)論
一、條約演化解釋的基礎(chǔ)
二、條約演化解釋的范圍
三、條約演化解釋的性質(zhì)
四、條約演化解釋的路徑
第二章條約演化解釋的原因與影響
第一節(jié)條約演化解釋的原因
一、條約的原因
二、國(guó)際法庭的原因
三、國(guó)家的原因
四、國(guó)際社會(huì)的原因
第二節(jié)條約演化解釋的影響
一、對(duì)條約的影響
二、對(duì)國(guó)際法庭的影響
三、對(duì)國(guó)家的影響
四、對(duì)國(guó)際法的影響
本章小結(jié)
第三章條約演化解釋的方法論
第一節(jié)條約解釋的主要目的
一、主觀解釋學(xué)派
二、客觀解釋學(xué)派
三、目的解釋學(xué)派
第二節(jié)條約演化解釋或原始解釋的選擇
一、二者的區(qū)別
二、二者的選擇路徑、方法與步驟
第三節(jié)演化解釋與締約國(guó)意圖的查明
一、“委任統(tǒng)治制度”的演化解釋
二、《歐洲人權(quán)公約》的演化解釋
三、《聯(lián)合國(guó)憲章》的演化解釋
本章小結(jié)
第四章條約演化解釋的界限
第一節(jié)條約演化解釋的主要問(wèn)題
一、進(jìn)行司法造法而產(chǎn)生合法性質(zhì)疑
二、改變既定解釋而破壞判例的穩(wěn)定性
三、重視約文而忽略其他解釋因素
第二節(jié)條約演化解釋的原則
一、同意原則
二、善意原則
三、綜合原則
四、區(qū)別原則
第三節(jié)條約演化解釋的規(guī)則
一、條約演化解釋的一般規(guī)則
二、條約演化解釋的特殊規(guī)則
本章小結(jié)
第五章條約演化解釋的國(guó)內(nèi)法淵源
第一節(jié)英國(guó)法的演化解釋
一、依據(jù)“生命樹(shù)理論”對(duì)憲法進(jìn)行演化解釋
二、依據(jù)“持續(xù)講述”理論對(duì)制定法進(jìn)行演化解釋
三、英國(guó)司法機(jī)構(gòu)演化解釋與國(guó)際法庭演化解釋的比較
第二節(jié)美國(guó)動(dòng)態(tài)解釋制定法的理論
一、美國(guó)制定法解釋的主要理論與實(shí)踐
二、美國(guó)制定法解釋中的動(dòng)態(tài)主義
第三節(jié)美國(guó)聯(lián)邦憲法的演化解釋理論與實(shí)踐
一、美國(guó)聯(lián)邦憲法解釋的原旨主義與非原旨主義之爭(zhēng)
二、聯(lián)邦最高法院對(duì)美國(guó)憲法進(jìn)行演化解釋的主要情形
三、聯(lián)邦最高法院對(duì)美國(guó)憲法進(jìn)行演化解釋的主要事由
第四節(jié)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的演化解釋對(duì)國(guó)際法庭的影響
一、人權(quán)條款演化解釋的不同點(diǎn)
二、人權(quán)條款演化解釋的相同點(diǎn)
三、社會(huì)共識(shí)在人權(quán)條款演化解釋中的作用
本章小結(jié)
第六章條約演化解釋與其他條約解釋方法的關(guān)系
第一節(jié)演化解釋與系統(tǒng)解釋
一、條約解釋的關(guān)聯(lián)性變量及其解釋方法
二、條約解釋的時(shí)間點(diǎn)變量及其解釋方法
三、條約系統(tǒng)解釋和演化解釋的基礎(chǔ)、原因與走向
四、余論
第二節(jié)演化解釋與嗣后行為解釋
一、嗣后行為解釋的界定
二、嗣后行為解釋和演化解釋的區(qū)別
三、嗣后行為解釋和演化解釋的適用
四、結(jié)語(yǔ)
第三節(jié)演化解釋與其他相關(guān)條約解釋方法關(guān)系總結(jié)
第七章國(guó)際私法條約的演化解釋
第一節(jié)作為國(guó)際私法統(tǒng)一化載體的條約
一、條約作為國(guó)際私法統(tǒng)一化載體的歷史
二、條約作為國(guó)際私法統(tǒng)一化載體的優(yōu)勢(shì)與局限
第二節(jié)國(guó)際私法條約演化解釋的原理
一、國(guó)際私法條約解釋的基本原則
二、國(guó)際私法條約解釋的一般規(guī)則
三、國(guó)際私法條約解釋的靈活方法
四、國(guó)際私法條約演化解釋的社會(huì)和理論基礎(chǔ)
第三節(jié)國(guó)際私法條約演化解釋的路徑
一、約文解釋路徑
二、目的解釋路徑
三、一般原則路徑
第四節(jié)一般原則在國(guó)際私法條約演化解釋中的功能
一、一般原則的識(shí)別
二、一般原則對(duì)《銷售合同公約》的漏洞補(bǔ)充
三、運(yùn)用一般原則實(shí)現(xiàn)國(guó)際統(tǒng)一解釋可采取的措施
本章小結(jié)
結(jié)論和啟示
參考文獻(xiàn)
五載感懷歸從茲作長(zhǎng)松(代后記)