前 言

　　(一)

　　在現(xiàn)代世界中，幾乎沒有哪一個國家的政治精英不在強調(diào)法治的重要，強調(diào)政府應(yīng)該是在法律之下，而不能超越法律。為此，除英國、以色列和新西蘭外，世界上所有的主權(quán)國家都有一份大同小異的成文憲法，規(guī)定了政府的權(quán)限范圍，同時也列舉了民眾的基本權(quán)利與自由。但是，在這些憲法之下，絕大多數(shù)國家的法治狀況遠不盡如人意。國家的公權(quán)是如此強大，個體的權(quán)利卻微不足道，官員常�？梢杂霉�意或國家安全這類冠冕堂皇的借口，來損害和踐踏民眾的自由和權(quán)利。對這些民眾而言，法治依然是一個可望而不可即的理想。由于無法通過合法的途徑來伸張正義、維護權(quán)利，絕望的民眾或者寄希望于天上的救世主;或者求助于江湖的綠林好漢;或者孤注一擲，拼一個魚死網(wǎng)破，殺一個夠本，殺兩個還賺一個。結(jié)果，專制、腐敗、動蕩、混亂，成為一些國家揮之不去的幽靈。

　　這些國家的歷史教訓(xùn)說明，光有一部漂亮的成文憲法并不足以保證一個國家的長治久安。如果與現(xiàn)代以來相對發(fā)達穩(wěn)定的國家相對照，或許可以發(fā)現(xiàn)，法治國的另一個條件是還要有一個獨立行使審判權(quán)的司法機構(gòu)，它能夠把憲法上對公權(quán)的限制與對私權(quán)的保護落實到生活的實處。憲法與獨立行使審判權(quán)的司法機構(gòu)可以說是通向現(xiàn)代法治國的不可缺少的兩翼。因此，在尋求現(xiàn)代法治之路的時候，不僅要關(guān)注憲法的起草與制定，同樣也要注意獨立行使審判權(quán)的司法機構(gòu)的建立與建設(shè)。

　　制定一部可以運作的憲法固然不易，建立一個獨立行使審判權(quán)的司法機構(gòu)更難。它不僅需要有足夠的憲法授權(quán)，還需要有能夠權(quán)衡利弊、注重根本價值而非眼前利益的法律智慧，最根本的還是，它依法作出的裁定甚至是對憲法的詮釋，不僅能夠為訴訟的勝利者所歡迎，同樣也能夠讓失敗者所接受，不論失敗者是個體、法人，還是政府。對任何一個現(xiàn)代法治國而言，要達到這樣一種法治境界，都需一個漫長的漸進過程。

　　在現(xiàn)代法治國當(dāng)中，英美兩國無疑是資格最老的國家。英國是一個沒有成文憲法，但卻有憲制的法治國。如果從構(gòu)成英國不成文憲法核心的大憲章(1215年)算起，英國的法治歷程已有791年的歷史;如果從美國立國信條(creed)之一《五月花號公約》(1620年)算起，美國的法治歷程也有386年的歷史。從英美的法治歷程來看，盡管決定法律的根本力量是政治，甚至是政治最極端的形式武裝沖突和戰(zhàn)爭，但是，在和平時期，在既有的法律框架之內(nèi)，逐漸獨立、強大起來的司法機構(gòu)的確也通過其對法律的創(chuàng)造性解釋，將法律的平等保護對象逐漸擴大到一些弱勢群體，并用憲法的精神來約束政府權(quán)力的濫用和過度擴張。相對于議會至上的英國而言，三權(quán)分立制的美國這一點更為明確。

　　170多年前，法國貴族政治家托克維爾在考察美國時，美國最高法院的權(quán)威給他留下了深刻印象。在《民主在美國》(舊譯《論美國的民主》)中，托克維爾感嘆道：世界上其他任何國家從來都沒有創(chuàng)制出如此強大的司法權(quán)。聯(lián)邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權(quán)也依靠他們?nèi)サ种屏⒎�機構(gòu)的侵犯，而立法權(quán)則依靠他們使自己不受行政權(quán)的進攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過分要求。公共利益依靠他們?nèi)サ种扑饺死�益，而私人利益則依靠他們?nèi)サ种乒�共利益。保守派依靠他們�(nèi)サ种泼裰髋傻姆趴v，民主派則依靠他們?nèi)サ种票Ｊ嘏傻念B固。如果考慮到托克維爾來自一個官僚治國的中央集權(quán)制國家，他的感嘆也就不難理解了。這個司法權(quán)的強大可以從兩個方面來理解：其一，其管轄的范圍異常廣泛，正如托克維爾所注意到的那樣，在美國，幾乎所有的政治問題或遲或早都會轉(zhuǎn)變成司法問題;其二，其管轄的性質(zhì)涉及政府立法與行政行為的廢存，也就是行使為法律人津津樂道的司法審查權(quán)：通過對憲法的最終解釋，聯(lián)邦法院能夠裁定包括國會在內(nèi)的各級立法部門通過的法律，包括總統(tǒng)在內(nèi)各級行政當(dāng)局的政策行為是否合乎美國憲法的條文和要義，并有權(quán)判定違憲的法律和政策無效。

　　實際上，托克維爾在考察美國時，雖然最高法院否決各州法律的判決已經(jīng)不少，但否決了國會立法的卻只有一次，而且還只是1789年《司法法》中并不重要的第13條，也就是1803年馬伯里訴麥迪遜案中涉及的最高法院初審管轄權(quán)的相關(guān)條款。與20世紀(jì)最后30年，最高法院刀砍斧削政府規(guī)制經(jīng)濟立法，20世紀(jì)50年代至60年代大刀闊斧擴大和維護公民權(quán)利，挑戰(zhàn)各級政府立法的司法能動相比，可謂小巫見大巫。因此，他的觀察實際上更適合20世紀(jì)。而且，如果他對美國的考察，不是在19世紀(jì)30年代，而是在1857年斯科特案之后，托克維爾的看法或許不會以如此的口氣肯定最高法院的權(quán)威和作用。

　　斯科特案裁定美國黑人不是公民，限制奴隸制向南方以外地區(qū)擴張的國會立法《密蘇里妥協(xié)案》違憲，由此激化了美國南北雙方固有的矛盾，加速了內(nèi)戰(zhàn)的到來。斯科特案固然是美國最高法院的一大敗筆和難以洗去的污點，不過，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有失公平。斯科特案與其說是大法官們的失敗，不如說是美國憲法制定者的一個失敗。在建立一個自由的共和政體的同時，他們試圖保留罪惡的奴隸制。為了建立一個統(tǒng)一的聯(lián)邦，他們將一時無法解決的奴隸制問題推給了后人。大法官的錯誤就在于，他們試圖解決一個超出其司法能力以外的政治問題。歷史的嘲諷在于，他們之所以這樣做，也是因為他們在此之前獲得了司法治國的巨大成就，一時間忘乎所以。由此看來，司法權(quán)依然受制于時代的政治主流。這一點托克維爾也注意到了。緊接著上面那段話，他補充說：大法官的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮;而如果人民忽視法律，他們就無能為力

　　(二)

　　正是因為法律與政治、社會輿論之間剪不斷、理還亂的復(fù)雜關(guān)系，美國大法官霍姆斯感慨道：法律就像魔鏡，反映的不僅是我們的生活，而且是曾經(jīng)存在過的所有人的生活!每當(dāng)我想到這一宏偉的主題，我都難以自制。

　　如果說法律像魔鏡，那么專門司法的法院就像是魔鏡所反映的一個舞臺，作為被告和原告的個人、法人或政府以及為他們辯護的律師，斷案的陪審團或法官，相互作用，共同上演著一出出光怪陸離、千姿百態(tài)、有聲有色的社會戲劇。這些戲劇是社會的縮影，展現(xiàn)著人類尋求自由、權(quán)利、平等、秩序、穩(wěn)定、繁榮、發(fā)展和公正這些基本價值的不懈努力。這個舞臺有些是州法院，有些是聯(lián)邦地方法院和上訴法院，還有就是聯(lián)邦最高法院。我們無法觀看所有舞臺上的所有戲劇，只能選擇個別舞臺上最有影響的戲劇。它通常是在最高法院上演，內(nèi)容涉及的往往是聯(lián)邦與州政府之間的較勁、民主與市場的比拼、公權(quán)與私權(quán)的對壘、權(quán)利與權(quán)力的沖突、價值與價值的齟齬，這些可以說是人類社會永遠存在的、難作取舍的困境;它的演員們總在尋求美國憲法他們心目中世俗的圣經(jīng)賦予的保護和權(quán)利，而他們又不得不聽命于憲法的代言人大法官代傳甚至是假傳的圣旨。正是出于這樣的考慮，美國最高法院進入了作者的視野。

　　一部美國最高法院的司法史，從法院外部可以理解為，以大法官為一方，以輿論、民意以及自稱民意代言人的選舉官員為另一方，就何為美國根本價值以及如何平衡這些根本價值與當(dāng)前利益而進行的爭吵不休的博弈和談判;從法院內(nèi)部可以理解為，現(xiàn)任大法官之間以及他們與前輩大法官之間，就何謂憲法以及不變的憲法條文如何適應(yīng)變化的現(xiàn)實世界，進行的永無休止的對話、辯論和爭執(zhí)的過程。

　　從外部和內(nèi)部這兩個視角出發(fā)，本書試圖對美國聯(lián)邦最高法院的確立和發(fā)展作一較為系統(tǒng)和有重點的敘述。之所以選擇憲制作為貫穿始終的主題，既是因為聯(lián)邦最高法院基本上是一個憲法法院，這個特征進入20世紀(jì)以后愈加突出，更是因為憲制構(gòu)成了現(xiàn)代法治國的奠基石。此外，采取歷史的而非專題的敘述模式，一方面固然是作者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練使然;另一方面也是出于歷史與憲制之間難舍難分的內(nèi)在聯(lián)系。

　　作為社會與政府相互控制、過去與現(xiàn)在交流對話的法理基礎(chǔ)和政治框架，憲制對歷史發(fā)展的影響絕不亞于歷史發(fā)展對它的影響。離開了美國歷史，憲制就難以理解;離開憲制，也不會有今天的美國歷史。歷史之于憲制，猶如牛奶之于奶酪。正像奶酪濃縮了牛奶的精華，且別有風(fēng)味一樣，憲制折射了歷史，且突出了人類的進步與無奈、精彩與荒誕。

　　本書與先前出版的《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》可謂姐妹篇。也是作者計劃寫作的美國法治三部曲的第二部。與《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》中以案說法的案例故事(case story)不同，本書則是從機構(gòu)看法治演變的制度故事(institution story)。當(dāng)然不僅僅是它作為一個制度和機構(gòu)的歷史，更是它作為憲制世界舞臺的歷史。在這里，背景是美國二百多年的迅猛發(fā)展，主角是號稱正義化身的大法官，內(nèi)容是不斷被詮釋的憲法條文，主題是最高法院本身制度的演進和完善，重點則是它的撒手锏司法審查。

　　(三)

　　在寫作上，本書作者試圖繼續(xù)《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》的風(fēng)格，在保證內(nèi)容的準(zhǔn)確性和科學(xué)性的基礎(chǔ)上，盡可能突出可讀性和故事性。不過，兩書的寫作背景有著重要的不同：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》是沒有名分的項目，基本上是我和陳偉等人憑興趣的隨心之作，有很大的法律票友自娛自樂的成分;而本書則是一個正規(guī)科研項目，是一個拿到國家教育部資助的省部級項目。

　　在這個項目啟動時，我曾經(jīng)邀請我的老友、《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》的合作者陳偉加盟。可是，他婉言謝絕，因其興趣已轉(zhuǎn)移，打算改行研究國共戰(zhàn)史。雖然拒絕再上賊船，但是，陳偉還是為我提供了一些研究所需要的資料，如我手頭經(jīng)常用來核對資料的絕佳工具書《牛津美國聯(lián)邦最高法院指南》(The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States)，就是他花費心思從舊書市場淘出，再托朋友不遠萬里帶到中國的。此外，他審讀了我最早的部分初稿，針對我過多依賴《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》資料以及內(nèi)容重復(fù)的問題，提出了誠懇的批評意見。《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》的另一位作者、山東大學(xué)歷史文化學(xué)院副教授白雪峰博士，再次加盟，負責(zé)撰寫20世紀(jì)50年代至60年代沃倫法院的精彩篇章。我的學(xué)生、年輕的學(xué)術(shù)伙伴胡曉進博士候選人，不僅為全書貢獻了三章初稿，而且還做了不少編輯索引等工作。他在文稿中所體現(xiàn)出來的聰穎和勤奮，再次顯示了其作為學(xué)者的優(yōu)秀潛質(zhì)�，F(xiàn)任大連圖書館館員的翟艷芳女士，以自己的碩士學(xué)位論文《略論坦尼和坦尼法院》為基礎(chǔ)，撰寫了第五章坦尼法院部分的初稿。雖然她可能不會再從事美國憲制的研究，但是，她嚴(yán)肅認真的寫作態(tài)度依然給我留下了深刻的印象。

　　當(dāng)我寫下這些文字時，我和我的家人正生活在一個只有七千人的美國小鎮(zhèn)古林(Grinnell)。小鎮(zhèn)的寧靜平和，雖然缺少陶淵明筆下桃花源的美景美境，但卻有著夜不閉戶、路不拾遺的淳樸古風(fēng)。這個小鎮(zhèn)最大的產(chǎn)業(yè)就是國人很少知道的古林學(xué)院(Grinnell College)，一個只有1500名學(xué)生卻有高達14億美元信托基金的全美最富有的文理學(xué)院(Liberal Arts College)。在這個學(xué)院，我的太太吳耘給三個不同的年級、50余名學(xué)生講授漢語。我的女兒琬潔，一個14歲的中國初二學(xué)生，在古林高中卻選修高二的數(shù)學(xué)，顯示了中國教育體制下題海戰(zhàn)術(shù)所訓(xùn)練出來的出色的數(shù)學(xué)成績。遺憾的是，在批判性思考方面，她卻缺少一些美國孩子那樣的勇氣和想象力。與他們在一起，不僅使我免于在海外的思鄉(xiāng)之苦，盡享家庭的天倫之樂，而且，也讓我更好地體會了美國最高法院大法官卡多佐的一句名言：充實的生活體現(xiàn)在人生的方方面面。

　　任東來

　　2006年春節(jié)初稿、4月15日定稿于美國古林鎮(zhèn)