本書的內(nèi)容豐富,很多章節(jié)內(nèi)容翔實,觀點新穎。如納什均衡:博弈論應用到建筑工程糾紛的策略分析;法律關系梳理:建筑工程糾紛不可或缺的重要環(huán)節(jié);梳理請求權:弄清建筑工程糾紛的力爭點;責任主體:搞清楚建筑工程合同糾紛的博弈對手;聯(lián)合體:建設工程項目容易引發(fā)糾紛的特殊主體;表見代理:建設工程糾紛中行為合法性的認定與排除;合同無效:并不等于沒有法律關系;追求得益:圍繞爭議的工程結算展開訴訟;優(yōu)先受償權:建筑工程糾紛不可忽視的勝訴權;合同相對性:正確處理建筑工作合同糾紛的法寶;實際施工人:突破合同相對性的權宜之計等章節(jié)都有十分強的針對性,法言法語,令人耳目一新,一讀就明,一看就懂,特別是每章都有翔實的案例,對于每一宗精選的案例,筆者都作了較全面的法理分析。在民事責任方面,包括連帶責任、按份責任、補充責任、預期可得利益等都通過不同章節(jié)作了詳細的介紹,每一章節(jié)中都通過梳理法律關系明確各方應承擔的法律后果。建設工程訴訟具有很強的專業(yè)性,專業(yè)的事還是交給專業(yè)的人去做一章對代理律師的技能提升等問題作了詳細的說明。
該書對法律專業(yè)學生、法律職業(yè)資格考試人員、從事法學教育的教師、法律工作者、建設工程法律事務人員、執(zhí)業(yè)律師以及建設工程訴訟案件當事人在處理建設工程訴訟案件方面都有很好的借鑒作用。
本書將博弈理念植入建設工程訴訟活動之中,通過應用博弈論的思維方法分析甚而解決建設工程訴訟中的復雜問題并精選100余篇案例,專注對判例的研究與分析,強化了建設工程訴訟實務的指導與應用。側(cè)重于提升建設工程訴訟代理律師或建設工程訴訟案件的當事人處理案件應訴的能力。
序 言
自《風險博弈:非訴業(yè)務技巧與公司法務精要》《贏在博弈:民商訴訟技巧與代理實務精要》先后與讀者見面后,筆者三月雷一直在思考建設工程糾紛訴訟代理的技巧性問題,經(jīng)與福建聯(lián)合信實(泉州)事務所潘新水律師進行合作,終于在2020年3月完成了《勝在博弈:建設工程訴訟技巧與代理實務精要》一書的定稿。這樣就形成了民商訴訟到建設工程訴訟代理的專業(yè)細化。筆者力爭做到《勝在博弈:建設工程訴訟技巧與代理實務精要》一書集“實務性、案例性與博弈性”于一體。
建設工程訴訟是一項實踐性、專業(yè)性很強的法律技能,似乎與深奧的博弈論難以沾邊,但代表著一種新概念、新方法論、新思維模式的博弈論確實影響著法律工作者的行為。有時,司法人員與建設工程法務工作者及律師自覺或不自覺地將博弈理念植入到自己的訴訟與非訴活動之中,使其訴訟技能更加精湛,應對疑難案件的能力陡增。筆者就深得其益,深深感受到建設工程訴訟工作的實質(zhì)就是一種高境界的博弈。無論對手是誰,建設工程訴訟實務每涉及一宗具體的案件處理,如同下一盤棋,都是一場實力、耐力的比拼。這得益于筆者從2007年8月開始從事國家重點投資建設項目的法務工作,在建設工程領域親身經(jīng)手或代理了上百宗形形色色的訴訟糾紛案件,感悟頗深。
筆者之所以將博弈理念植入建設工程訴訟活動之中,是因為每一個具體的建設工程案件,由于建設周期長,案件的證據(jù)難以完整保存,對于代理律師與當事人來說所接觸的客觀事實與經(jīng)法官認定的法律事實是不完全一致的,這需要有力的證據(jù)來證明,在證明的過程中還需要原告、被告雙方的證據(jù)把握技巧、釋疑技巧、庭辯技巧和訴訟戰(zhàn)略等來支撐整個舉證、質(zhì)證過程,而證據(jù)把握技巧、釋疑技巧和庭辯技巧又無不包含博弈的思維理念,在整個訴訟中我們還要對每一訴訟程序加以把握,在把握中去研究沖突各方具體情境中的策略選擇,如管轄權的選擇,時效與除斥期間的利用,拖延戰(zhàn)術的實施,第三人主體資格的選擇與判斷等,無不都與民商訴訟的思維模式有關,而這些都能用博弈理論來解讀,律師在起訴或答辯代理過程中如果能夠主動應用博弈理念,則能夠固化自己成熟的思維模式,代理的水平自然提高,對此筆者感觸甚深。
建設工程訴訟本應歸于民商訴訟的一類,單就證據(jù)的舉證責任而言,也自然遵循民商訴訟所應遵循的“誰主張,誰舉證”規(guī)則。只是建設工程訴訟之中雖然各方代理人的民事權利是平等的,但由于各方在建設工程中所處地位上的差異,因此就存在實質(zhì)上的不平等,主要是建設工程訴訟各方在建設過程中所處地位是不完全平等的。如發(fā)包人與承包商的地位,承包商與分包商的地位,分包商與實際實施人的地位。特別是很多證據(jù)往往被相對強勢的一方收取而保管起來,一旦涉訴,弱勢的一方很難拿到原始的書證,這是建設工程訴訟艱難的一個顯著特點。本書通過應用博弈論的思維方法分析甚而解決建設工程訴訟中的復雜問題,無論是從信息的角度看待證據(jù)的收集整理,還是從得益的角度看待合同相對性突破的適當性,以及從策略的角度看待爭議焦點的歸納與庭審辯技的應用,都能讓人思維清晰,代理水平陡上臺階。
本書的內(nèi)容豐富,很多章節(jié)內(nèi)容翔實,觀點新穎。如納什均衡:博弈論應用到建筑工程糾紛的策略分析;法律關系梳理:建筑工程糾紛不可或缺的重要環(huán)節(jié);梳理請求權:弄清建筑工程糾紛的力爭點;責任主體:搞清楚建筑工程合同糾紛的博弈對手;聯(lián)合體:建設工程項目容易引發(fā)糾紛的特殊主體;表見代理:建設工程糾紛中行為合法性的認定與排除;合同無效:并不等于沒有法律關系;追求得益:圍繞爭議的工程結算展開訴訟;優(yōu)先受償權:建筑工程糾紛不可忽視的勝訴權;合同相對性:正確處理建筑工作合同糾紛的法寶;實際施工人:突破合同相對性的權宜之計等章節(jié)都有十分強的針對性,法言法語,令人耳目一新,一讀就明,一看就懂,特別是每章都有翔實的案例,對于每一宗精選的案例,筆者都作了較全面的法理分析。在民事責任方面,包括連帶責任、按份責任、補充責任、預期可得利益等都通過不同章節(jié)作了詳細的介紹,每一章節(jié)中都通過梳理法律關系明確各方應承擔的法律后果。建設工程訴訟具有很強的專業(yè)性,專業(yè)的事還是交給專業(yè)的人去做一章對代理律師的技能提升等問題作了詳細的說明。
該書對法律專業(yè)學生、法律職業(yè)資格考試人員、從事法學教育的教師、法律工作者、建設工程法律事務人員、執(zhí)業(yè)律師以及建設工程訴訟案件當事人在處理建設工程訴訟案件方面都有很好的借鑒作用。
“只要功夫深,鐵杵磨成針!北緯凇爸R性、趣味性、案例性與博弈性”于一體,教你全新的建設工程訴訟代理思維的制勝方式,一招制勝,招招受益。
受托一案,令人勝訴在握,應是律師的境界。
授人一書,令人終身受益,才是筆者的境界。
雷彥璋
2020年3月11日于惠安盛世錦都
雷彥璋
筆名三月雷,1961年1月出生,湖北仙桃人,天津津海律師事務所創(chuàng)始人,北京德和衡(武漢)律師事務所律師,正高級經(jīng)濟師、證券投資分析師,某央企特聘法務專家。武漢市律師協(xié)會證券與投資專業(yè)委員會委員,武漢市律師協(xié)會企業(yè)法律顧問專業(yè)委員會委員。1997年以來一直從事律師工作及大型國企法律顧問工作,以“追求卓越、終身學習”為個人職業(yè)理念。先后被數(shù)十家公司聘用為企業(yè)法律顧問,具有豐富的律師代理經(jīng)驗和大型國企商務管理經(jīng)歷,先后承辦經(jīng)濟、民事、行政、勞動爭議等訴訟糾紛案件數(shù)百宗,多年擔任國家重點建設項目法律負責人。在國家*刊物及個人主頁公開發(fā)表《博弈理論對民事訴訟代理的指導》等一百多篇論文。個人專著有:《贏在博弈:民商訴訟技巧律師技能突破》《對鳳險說不:涉外合同關鍵詞導讀與解析》《股市博弈論》《風險博弈:非訴實務與公司法務精要》《勝在博弈:建設工程訴訟技巧與代理實務精要》等十余部,擅長工程建設糾紛代理,對博弈理論、民商訴訟博弈及工程建設糾紛代理技能有較深研究。
潘新水
1979年5月出生,福建南安人,福建聯(lián)合信實(泉州)律師事務所律師,高級合伙人,副主任,福建省泉州律師協(xié)會房地產(chǎn)與建設工程專業(yè)委員會委員、福建省律師協(xié)會勞動與社會保障法律專業(yè)委員會委員。自2005年執(zhí)業(yè)以來,被數(shù)十家公司聘用為企業(yè)法律顧問,承辦經(jīng)濟、民事、行政、勞動爭議等訴訟糾紛案件數(shù)千件,具有豐富的建設工程訴訟糾紛律師代理經(jīng)驗。
目 錄
第1章 勝券在握:
建設工程訴訟得懂點博弈論
一、適得其所:用博弈論研究建設工程索賠與訴訟的心得
法務實例1:因隱蔽工程的事實認定引發(fā)的糾紛
二、理解博弈:從一宗曠日持久的工程結算糾紛案談起
法務實例2:訴訟主體地位的確定與建設工程管轄權選擇
三、關注重點:弄清建設工程訴訟博弈的幾個基本要素
法務實例3:施工人員發(fā)生人身傷害后責任主體的正確選擇
法務實例4:工程項目已經(jīng)達成了結算,就不得再主張遺漏索賠
法務實例5:建設工程中人身傷害索賠應厘清雇傭關系,并確認與施工合同相關聯(lián)承包商的連帶責任
法務實例6:明確約定了計量標準“按項目部同發(fā)包方的結算量為準”,但并未約定被告的自拌混凝土如何處理
法務實例7:代扣的稅金沒有實際繳納的是否應當退還被代繳人
四、對照分析:用博弈論理解建設工程訴訟的要素
法務實例8:合同具有相對性,不得將與合同無關的單位或個人列為共同被告
法務實例9:違約金應從被告答復拒絕付款之日起算,而不是從立案之日起算
法務實例10:違約金應從涉案工程被發(fā)包方實際使用該工程時開始計算,而不是從立案之日起算
法務實例11:質(zhì)量保修義務和工程款支付義務是兩種不同的義務關系,不能互相對抗與抵銷
法務實例12:約定將工程主體轉(zhuǎn)包的,轉(zhuǎn)包方應承擔違約責任,發(fā)包方因此享有單方的合同解除權
第2章 納什均衡:
博弈論應用于建設工程訴訟的模式分析
一、行為假設:建設工程訴訟博弈的基本前提
法務實例13:多份施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致,應當以中標合同作為結算依據(jù)
法務實例14:經(jīng)公開招標簽訂的合同,對實質(zhì)性條款變更無效
法務實例15:致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的,應認定為合同有效
法務實例16:監(jiān)理應對其監(jiān)理合同簽訂后的工程質(zhì)量負責,對其入廠前的工程質(zhì)量不承擔責任
二、納什均衡:從“夫妻間的私房錢”談起
三、策略構思:建設工程訴訟從博弈角度分析問題的首要任務
四、戰(zhàn)略策劃:從建設工程訴訟博弈的計劃制訂開始
五、胸中有數(shù):弄清建設工程訴訟戰(zhàn)略的分類
六、具體分析:確保建設工程訴訟戰(zhàn)略的方向正確
法務實例17:工程結算書的支撐性證據(jù)能夠證明工程量的增加與減少
法務實例18:合同雙方非經(jīng)第三方書面同意,無權設定第三方權利義務
七、評估檢驗:確保建設工程訴訟戰(zhàn)略的可執(zhí)行性
八、最佳選擇:根據(jù)制勝戰(zhàn)略評估實施路徑優(yōu)化
法務實例19:不屬同一法律關系的反訴應另案,而不能與本案同時審理
法務實例20:不屬同一法律關系的反訴應另案,而不能與本案同時審理
法務實例21:搭乘順風船途中身亡,受害人享有工傷待遇,就不能再行索賠嗎
法務實例22:優(yōu)先受償權屬于除斥期間,不受中止、中斷的影響
第3章 梳理法律關系:
建設工程訴訟不可或缺的重要環(huán)節(jié)
一、梳理案情:應關注法律關系的重點
二、確定案由:梳理法律關系的前提條件
法務實例23:多法律關系形成的混合合同糾紛的處理技巧
三、責任界定:通過梳理法律關系明確各方責任
法務實例24:被掛靠人系總包方,應當對實際施工人承擔連帶責任
四、爭議定性:弄清訴訟標的或標的物
五、爭議定量:弄清具體的訴訟請求
第4章 梳理請求權:
弄清工程建筑糾紛的爭議焦點
一、請求權基礎:涉訴標的或涉訴標的物的合法性分析
二、行為歸屬:弄懂當事人訴由的關鍵所在
三、梳理案由:弄清建設工程訴訟糾紛形成的真正原因
法務實例25:承攬關系與雇傭關系的舉證責任存在差異
法務實例26:同一案由中的不同事實訴訟時效的確定
法務實例27:侵權責任與違約責任不能在同一案件中審理
四、關注重點:梳理案由應結合訴訟主張展開
第5章 責任主體:
搞清楚建設工程合同糾紛的博弈對手
一、因借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例28:掛靠公司應對被掛靠單位或個人的行為承擔連帶責任
二、因法人單位內(nèi)部職能部門、分支機構及臨時性機構簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例29:施工單位項目部印章的效力認定
三、因建設工程合同總包合同轉(zhuǎn)包、分包等事項引發(fā)的糾紛
法務實例30:合同雙方非經(jīng)第三方書面同意,無權設定第三方權利義務
四、因建設施工合同引起人身傷害索賠引發(fā)的糾紛
法務實例31:將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的施工單位,發(fā)包人、實際施工人都要對施工人員的人身傷害承擔連帶賠償責任
五、因其他原因引發(fā)的建設工程合同糾紛案
法務實例32:僅有實際施工人出具的欠條而無其他證據(jù),不能認定其行為構成表見代理
法務實例33:以個人名義在貨款匯總清單上簽字是否構成單位的表見代理行為
法務實例34:建設施工合同與監(jiān)理合同是兩個不同的法律關系,其合同的履行糾紛不應并在一個案件中審理
第6章 聯(lián)合體:
建設工程項目容易引發(fā)糾紛的特殊主體
一、聯(lián)合體的定義以及可能形成的糾紛情形
二、工程總承包聯(lián)合體的法律特征與可能形成的糾紛情形
三、發(fā)包方對聯(lián)合體糾紛的化解與保障措施
四、聯(lián)合體債權轉(zhuǎn)讓糾紛處理思路實例分析
法務實例35:聯(lián)合體之間的應得合同款是否可作為一方的債權轉(zhuǎn)讓標的
第7章 表見代理:
建設工程糾紛中行為合法性的認定與排除
一、表見代理的法理分析
二、表見代理的法律淵源與構成要件分析
三、建設工程中表見代理效力的認定與排除
法務實例36:現(xiàn)場施工人員以技術資料專用章簽訂合同的效力認定
法務實例37:現(xiàn)場施工人以單位項目部印章簽訂《產(chǎn)品買賣合同》的行為不構成表見代理
法務實例38:以技術資料專用章簽訂的合同不構成表見代理
法務實例39:建設工程合同糾紛中表見代理的認定
第8章 責任形式:
建設工程訴訟如何認定各方責任的承擔
一、明晰案由:責任形式的識別與分析
二、違約責任:分析建設工程訴訟維權是否存在違反合同的約定的責任追究
三、責任競合:建設工程訴訟之請求權限制
四、連帶責任承擔與推卸的制勝戰(zhàn)術
法務實例40:有限責任公司注銷后股東是否應相互對外承擔無限連帶責任
第9章 合同無效
并不等于沒有法律關系
一、建設工程施工合同無效的法定情形
法務實例41:甲實業(yè)公司與乙建筑公司建設工程施工合同糾紛案
二、建設工程施工合同被認定為無效的法律后果
法務實例42:建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持
法務實例43:合同被判無效的,依過錯承擔合同的履約損失
法務實例44:因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確認合同無效的,應按照實際結算款進行結算
三、關于違反招標投標法,導致合同無效的相關法律規(guī)定
法務實例45:建筑合同無效的,行政主管部門不應承擔連帶責任
法務實例46:因為協(xié)議無效,誰承擔違約責任或責任分配的問題
法務實例47:合同效力及違約時間的計算
四、解除權行使:消除合同無效的影響因素
法務實例48:合同約定不得將工程主體轉(zhuǎn)包的,轉(zhuǎn)包方應承擔違約責任,發(fā)包方因此享有單方的合同解除權
法務實例49:發(fā)包人未按合同約定支付工程款,在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行付款義務,可依法解除合同
法務實例50:合同解除的理由與條件
五、撤銷權行使:理性經(jīng)濟人應當知曉的訴權
法務實例51:建設工程項目優(yōu)先受償權不應包含工程款的利息部分
六、對合同效力的法律規(guī)定及相關判例的指導
法務實例52:導致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的,應認定為合同有效
第10章 追求得益:
圍繞爭議的工程結算價格展開訴訟
一、建設工程合同價格形成的常見形式
法務實例53:簽訂固定總價的建設工程施工合同的價款,除發(fā)包方增減工程量和設計變更外,一律不得調(diào)整
二、不平衡報價在投標中的一般表現(xiàn)形式
法務實例54:質(zhì)量保修與支付結算不能相互抗辯的問題
三、關于固定總價情形下要求工程價款鑒定的處理
四、合同結算:建設工程糾紛產(chǎn)生的主要因素
法務實例55:主張違約支付的應提供相應的證據(jù)與理由
法務實例56:對合同款支付條件是否成就的判斷
法務實例57:合同相對性原則應得到體現(xiàn),但不能濫用
第11章 優(yōu)先受償權:
建設工程訴訟不可忽視的勝訴權
一、優(yōu)先受償權的法律依據(jù)
二、擔保物權優(yōu)先受償權的案例分析
法務實例58:建設工程價款優(yōu)先受償權與涉訴標的物抵押權之沖突的解決
法務實例59:勞務分包費及保證金是否適用涉案工程的優(yōu)先受償權
法務實例60:涉案工程欠款優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先受償權
三、建設工程中出現(xiàn)的停工、窩工損失索賠時的優(yōu)先受償權的問題
法務實例61:主張建設工程價款優(yōu)先受償權的條件以雙方就工程結算款達成一致為訴訟時效的計算起點
第12章 合同相對性:
正確處理合同糾紛的法寶
一、合同相對性的基本法理原則
法務實例62:勞務糾紛方以合同相對性原則為由追加合作經(jīng)營合伙人能否對抗原告的訴訟主張
法務實例63:代別人收取辦理養(yǎng)老保險費用的人不承擔返還責任
二、合同相對性原則在工程合同中的突破
法務實例64:一宗沙石運輸合同是否應被認定為工程項目建設的分包合同的訴訟糾紛
第13章 實際施工人:
突破合同相對性的權宜之計
一、實際施工人的法律地位
法務實例65:實際施工人的認定標準
二、實際施工人的行為認定
三、實際施工人表見代理的身份認證
法務實例66:被掛靠公司不負掛靠公司分包的支付責任
四、合同的相對性權利主張的限制
法務實例67:工程掛靠單位不得以實際施工人名義直接向發(fā)包方主張工程結算
第14章 第三人的巧列與阻卻制勝戰(zhàn)術
一、第三人參與訴訟的特征分析
二、巧列第三人的關鍵點
三、巧列第三人的訴訟目的
四、第三人適格的正確識別
五、巧列第三人的注意要點
法務實例68:勝訴的關鍵點是確權之訴與侵權之訴不能合并審理
法務實例69:合理列入訴訟當事人是制勝的開端,而不同性質(zhì)的訴不能并案審理
第15章 民事責任:
通過梳理法律關系明確各方應承擔的法律
后果
一、民事責任的區(qū)別與理解
二、請求權:民事責任定性的基礎
三、建設工程的過錯歸責原則
法務實例70:解除合同的重點是弄清哪方首先違約的問題
四、民事責任競合的理解
法務實例71:建設工程工期延誤責任的認定
第16章 連帶責任:
建設工程合同權利得到保障的常用套路
一、連帶責任的構成
法務實例72:建設工程施工合同糾紛中比照有關侵權行為法律規(guī)范判令層層轉(zhuǎn)包關系中簽訂有“結清工程款”的違法分包人對實際施工人的全部工程款承擔連帶責任
法務實例73:連帶責任人承擔義務后向其他義務人追償,案由應確定為追償權糾紛
法務實例74:依生效判決承擔連帶給付責任的一方,可依法向其他連帶責任給付人行使追償權
法務實例75:包工頭要求建設單位承擔連帶支付工程款的責任被法院駁回
二、連帶責任的認定
三、建設工程糾紛承擔連帶責任的法律依據(jù)
第17章 按份責任:
建設工程人身傷害賠償責任承擔的常用
形式
一、按份責任的理解
法務實例76:一起人員高處墜落事故引發(fā)的按份責任賠償
法務實例77:按份責任一方履行全部義務后不享有向另一方追償?shù)臋嗬?
二、建筑施工地高空墜物的責任的合理劃分
法務實例78:勞務提供者受傷的應由發(fā)包人、分包人、咨詢公司、監(jiān)理公司及用工單位承擔連帶賠償責任的索賠糾紛
法務實例79:向他人提供資質(zhì)造成人身傷害的承擔按份賠償責任
法務實例80:債務加入對突破合同相對性承擔責任的案例解析
第18章 補充責任:
建設工程糾紛非獨立請求權的正確識別
一、補充賠償責任的特征
法務實例81:被掛靠公司對實施施工人的人工費承擔補充責任
二、建設工程合同糾紛中補充賠償責任的構成要件分析
三、補充賠償責任的現(xiàn)有法律規(guī)定
法務實例82:改擴建工程的最終受益人應對工程款承擔補充清償責任
四、利用補充賠償責任來解決合同糾紛中的擔責問題
法務實例83:在建設工程合同糾紛案件中如何適用補充賠償責任
第19章 預期利益:
建設工程合同解除后的損失索賠難點
一、預期可得利益的理解與特點
二、承包人主張預期可得利益的條件
三、建設工程合同預期可得利益索賠解除合同的情形
四、建設工程施工合同的可得利益損失的認定
法務實例84:合同無效,賠償損失的范圍不應以預期可得利益為標準
五、承包人主張預期可得利益的確定方式