本書對(duì)工程總承包案件實(shí)踐審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，如項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)、合同效力、計(jì)價(jià)方式、變更與索賠、“發(fā)包人要求”的適用、聯(lián)合體的復(fù)雜法律問(wèn)題、竣工驗(yàn)收及試驗(yàn)、竣工結(jié)算、合同解除、司法鑒定、獨(dú)立保函、優(yōu)先權(quán)、爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制等進(jìn)行了裁判規(guī)則指引。

住建部和國(guó)家發(fā)改委頒行《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》以及住建部和國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局頒行《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》以來(lái)，工程總承包仲裁案件逐步增多，已成為建設(shè)領(lǐng)域疑難復(fù)雜的新類型糾紛案件。結(jié)合這類新案件已能總結(jié)的仲裁實(shí)踐，研究制定案件仲裁的裁處規(guī)則，已成為準(zhǔn)確裁處工程總承包案件的當(dāng)務(wù)之急。據(jù)此，本書正式出版，對(duì)于進(jìn)一步研究、制定工程總承包糾紛案件的統(tǒng)一裁判規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

——朱樹(shù)英

總結(jié)工程總承包糾紛案件的審理指南刻不容緩

撰寫這本書是受已正式施行《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南（試行）》的贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院的授權(quán)委托。而作這篇序基于我的三個(gè)身份：贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院副院長(zhǎng)兼工程總承包仲裁中心主任；國(guó)家住建部《完善工程組織實(shí)施方式研究》課題組組長(zhǎng)以及國(guó)家發(fā)改委《政府投資項(xiàng)目事中和事后監(jiān)管制度研究》課題組組長(zhǎng)；上海市建緯律師事務(wù)所建緯研究院院長(zhǎng)。在此之前，2020年3月1日,由我負(fù)責(zé)起草的、住建部和發(fā)改委印發(fā)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》實(shí)施當(dāng)天，我的專著《工程總承包實(shí)務(wù)問(wèn)答》一書正式出版；我擔(dān)任主編的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法理解與適用》《〈建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）〉（GF-2020-0216）適用指南》《工程總承包“發(fā)包人要求”編寫指南》《工程總承包（EPC/DB）訴訟實(shí)務(wù)：基于裁判文書網(wǎng)之大數(shù)據(jù)檢索研析》《工程總承包全過(guò)程法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)務(wù)》也先后出版。這六本有關(guān)工程總承包的專業(yè)著作均由法律出版社出版。

從我國(guó)目前工程總承包發(fā)展的制度背景和司法裁判現(xiàn)狀來(lái)看，系統(tǒng)總結(jié)工程總承包糾紛案件的司法審理規(guī)則已經(jīng)到了刻不容緩的地步�，F(xiàn)階段我國(guó)能否盡快總結(jié)工程總承包糾紛案件的審理規(guī)則，并經(jīng)系統(tǒng)、深化論證后固化為具有司法效力的司法解釋，將決定工程總承包模式在我國(guó)能否健康發(fā)展、行穩(wěn)致遠(yuǎn)，以及工程總承包模式在我國(guó)推行的廣度和上限�？梢哉f(shuō)這已是箭在弦上，不得不發(fā)。

一、總結(jié)工程總承包案件的審理規(guī)則日漸成為一個(gè)不容忽視的問(wèn)題

工程總承包爭(zhēng)議案件種類眾多，包括真假工程總承包、合同性質(zhì)與效力、主體資質(zhì)、工期爭(zhēng)議、固定價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議、質(zhì)量缺陷爭(zhēng)議、聯(lián)合體爭(zhēng)議、合同解除、發(fā)包人指定分包、優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)爭(zhēng)議。以中國(guó)裁判文書網(wǎng)為檢索載體，以“建設(shè)工程合同糾紛”為案由，以“工程總承包”為關(guān)鍵字，以“民事案件”為審理程序，檢索到2009年至2023年4月這15年間共12，563篇法律文書，其中判決書10，899份，裁定書1634份，反映出工程總承包類型糾紛案件的整體體量已逐年增多，數(shù)量也比較龐大。在上述案件中，2017~2022年這6年間共10，508件，約占案件總量的83%，可見(jiàn)工程總承包糾紛案件的存量規(guī)模已經(jīng)開(kāi)始顯現(xiàn)，并逐漸進(jìn)入司法審判領(lǐng)域，總結(jié)工程總承包案件審理規(guī)則的重要性也日漸凸顯。

二、現(xiàn)階段司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象出現(xiàn)并日趨嚴(yán)重

以工程總承包模式發(fā)承包的工程建設(shè)項(xiàng)目，其設(shè)計(jì)、設(shè)備采購(gòu)和工程施工是個(gè)完整的過(guò)程，由于各類建設(shè)項(xiàng)目各不相同的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和適用規(guī)范，整個(gè)建設(shè)過(guò)程中疑難復(fù)雜的專業(yè)問(wèn)題層出不窮。解決這些專業(yè)的技術(shù)問(wèn)題目前尚不是法院或仲裁機(jī)構(gòu)的強(qiáng)項(xiàng)，也不是目前解決傳統(tǒng)施工合同質(zhì)量、工期和造價(jià)爭(zhēng)議的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的強(qiáng)項(xiàng)，眾多案件由于無(wú)法確定司法鑒定單位致案件審理曠日持久。如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)不能在較短時(shí)間內(nèi)或主動(dòng)或被動(dòng)地完善工程總承包的知識(shí)論體系，仍舊以審判傳統(tǒng)施工總承包案件的方法論處理工程總承包案件，勢(shì)必會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象，這種裁判確定性的真空必然使市場(chǎng)主體無(wú)所適從，亦會(huì)阻礙我國(guó)工程總承包模式在推行過(guò)程中的不斷優(yōu)化。

在筆者看來(lái)，工程總承包裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象與兩大矛盾直接相關(guān)。一是審判機(jī)構(gòu)傾向于通過(guò)司法鑒定解決爭(zhēng)議問(wèn)題與目前尚無(wú)工程設(shè)計(jì)和設(shè)備爭(zhēng)議鑒定機(jī)構(gòu)之間的矛盾。大多數(shù)法官、仲裁員對(duì)工程總承包合同并不熟悉，有關(guān)案件專門性問(wèn)題的認(rèn)定一般需依賴專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)。工程總承包模式設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等多個(gè)階段的專門性問(wèn)題的難度和復(fù)雜性呈指數(shù)級(jí)上升，目前各級(jí)法院和仲裁機(jī)構(gòu)尚未建立相應(yīng)的司法鑒定單位和名錄，尤其是針對(duì)工程設(shè)計(jì)、設(shè)備采購(gòu)爭(zhēng)議的司法鑒定。二是工程總承包爭(zhēng)議數(shù)量不斷增加、爭(zhēng)議類型日趨復(fù)雜的趨勢(shì)與當(dāng)前我國(guó)并無(wú)工程總承包審判、仲裁實(shí)踐的裁判規(guī)則之間的矛盾。我國(guó)現(xiàn)行各層級(jí)工程總承包法規(guī)制度主要集中于行政領(lǐng)域，且偏于某些具體建設(shè)領(lǐng)域或某一地域，尚無(wú)專門統(tǒng)一適用工程總承包的法律法規(guī)以及審理規(guī)則或者司法解釋，這也導(dǎo)致法官自由裁量的范圍被不當(dāng)擴(kuò)大，工程總承包案件審理過(guò)程類案不同判的情況也日益嚴(yán)重。

三、按現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驓w納總結(jié)初步的案件審理指南用以指導(dǎo)司法實(shí)踐

為使工程總承包模式在我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域全面、有序、穩(wěn)定地鋪開(kāi)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，可以考慮制定一部“工程總承包法”，以具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，橫向以工程總承包模式為中心，連接業(yè)界各種商業(yè)運(yùn)作模式；縱向貫通自政府、建設(shè)單位到總承包人再到建設(shè)工人等各個(gè)參與方的權(quán)責(zé)體系劃分。從近期看，國(guó)務(wù)院應(yīng)盡快制定“工程總承包管理?xiàng)l例”，這是我國(guó)工程總承包發(fā)展的必需，也符合黨中央依法治國(guó)的客觀需求。

“上山問(wèn)樵，下水問(wèn)漁�！蔽覈�(guó)已經(jīng)有足夠肥沃的市場(chǎng)土壤和足夠完備的司法運(yùn)行體系來(lái)推行工程總承包糾紛案件的裁判規(guī)則。我們可以嘗試將更多的目光投入到實(shí)務(wù)界，以此更深入地了解建設(shè)市場(chǎng)的核心需求，通過(guò)廣泛征求工程總承包領(lǐng)域?qū)W者、法官、律師、造價(jià)師及其他市場(chǎng)從業(yè)人員的意見(jiàn)，先行形成一部能夠被審判機(jī)構(gòu)和建設(shè)市場(chǎng)主體初步認(rèn)可的工程總承包糾紛案件審理指南；如果能進(jìn)一步被吸收、演化為工程總承包司法解釋，則能夠?qū)崿F(xiàn)“從實(shí)踐中來(lái)，到實(shí)踐中去”，為市場(chǎng)主體處理工程總承包糾紛提供最直接的法律依據(jù)，則將進(jìn)一步打通工程總承包“執(zhí)法”和“立法”之間的障礙，進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)工程總承包制度的立法進(jìn)程。希望本書的正式出版能對(duì)此有所助益和推進(jìn)。

《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南》課題組負(fù)責(zé)人

朱樹(shù)英

2023年5月1日

朱樹(shù)英，建緯研究院院長(zhǎng)，中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)常務(wù)理事兼專家委員會(huì)副主任、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司法律顧問(wèn)、贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院副主任，曾任上海市政協(xié)第十屆、第十一屆常委、獲評(píng)上海市首屆“東方大律師”。先后負(fù)責(zé)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》的起草、修訂工作，以“中國(guó)工程合同示范文本奠基人和建設(shè)全過(guò)程法律咨詢服務(wù)首創(chuàng)者”的名義入選中國(guó)工程博物館“名人堂”。

韓如波，上海市建緯律師事務(wù)所副主任，中國(guó)土木工程學(xué)會(huì)建筑市場(chǎng)與招標(biāo)投標(biāo)研究分會(huì)副理事長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)爭(zhēng)議評(píng)審專家，橫琴國(guó)際商事調(diào)解中心調(diào)解員，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)法律服務(wù)工作委員會(huì)調(diào)解員，深圳國(guó)際仲裁院、贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院、珠海國(guó)際仲裁院等仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員，常州大學(xué)非訴訟研究院專家兼實(shí)踐基地主任，2013-2021年度美國(guó)工程新聞紀(jì)錄/建筑時(shí)報(bào)“最值得推薦的60位中國(guó)工程法律專業(yè)律師”，2017年度“中國(guó)建筑業(yè)年度人物”，連續(xù)榮獲2022、2023年度Benchmark Litigation亞太/中國(guó)地區(qū)榜單建筑工程領(lǐng)域“訴訟之星”，錢伯斯大中華區(qū)2023建筑工程領(lǐng)域入榜律師，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》課題組副組長(zhǎng)。

邵萬(wàn)權(quán)，上海市建緯律師事務(wù)所主任，上海市黃浦區(qū)第二屆、第三屆人大代表，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司法律顧問(wèn)，兼任中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)理事，中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)理事，上海市房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)主任。榮獲過(guò)多項(xiàng)榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)，其中包括：上海市司法行政系統(tǒng)先進(jìn)個(gè)人；錢伯斯“房地產(chǎn)”領(lǐng)域第一等；LEGAL-BAND中國(guó)頂級(jí)律師排行榜“房地產(chǎn)與建筑工程”領(lǐng)域第一梯隊(duì)、“基礎(chǔ)設(shè)施與項(xiàng)目融資”領(lǐng)域第一梯隊(duì)；美國(guó)工程新聞紀(jì)錄/建筑時(shí)報(bào)“最值得推薦的60位中國(guó)工程法律專業(yè)律師”。

宋仲春，上海市建緯律師事務(wù)所副主任、建緯（北京）律師事務(wù)所主任。兼任中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)建設(shè)行業(yè)分會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、智庫(kù)專家，中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)資產(chǎn)證券化研究中心副主任，中國(guó)仲裁法學(xué)研究會(huì)仲裁與調(diào)解專業(yè)委員會(huì)專家委員，上海市國(guó)際股權(quán)基金投資協(xié)會(huì)理事會(huì)聯(lián)席理事兼不動(dòng)產(chǎn)分會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。受聘上海、杭州、長(zhǎng)沙等多家仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員。2021、2022年度《商法》“100位中國(guó)業(yè)務(wù)精英律師”，2020-2023年度錢伯斯榜單推薦律師，2022、2023年度Benchmark Litigation中國(guó)爭(zhēng)議解決榜單建筑工程與房地產(chǎn)領(lǐng)域“訴訟之星”，蟬聯(lián)多屆美國(guó)工程新聞紀(jì)錄/建筑時(shí)報(bào)“最值得推薦的60位中國(guó)工程法律專業(yè)律師”。

目錄

第一部分 《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南》及課題組各組人員名單

建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南

《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南》課題組各組人員名單

第二部分 《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南》理解與適用

第一條 工程總承包合同與施工總承包合同的區(qū)分認(rèn)定

裁決指引

一、工程總承包的工作內(nèi)容至少同時(shí)包含“施工圖設(shè)計(jì)、施工”階段

二、工程總承包人的基本義務(wù)是按發(fā)包人要求提供最終產(chǎn)品而非施工總承包中的按圖施工

三、工程總承包模式中承包人的承包范圍包括設(shè)計(jì)工作，由此承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)

四、工程總承包要求承包人具備“設(shè)計(jì)、施工雙資質(zhì)”，相較施工總承包對(duì)資質(zhì)要求更高

五、裁判實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

上訴人中國(guó)能源建設(shè)集團(tuán)安徽電力建設(shè)第二工程有限公司與被上訴人吉林協(xié)合電力工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

中冶焦耐（大連）工程技術(shù)有限公司、黑龍江龍盛達(dá)煤化工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二條 工程總承包合同承包范圍的認(rèn)定

裁決指引

一、施工總承包和工程總承包在承包范圍方面的區(qū)別

二、工程總承包合同承包范圍，對(duì)確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有重要意義

三、工程總承包合同承包范圍，屬于工程總承包合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

四、工程總承包合同承包范圍是確定工程總承包單位資質(zhì)要求的依據(jù)

五、承包范圍沒(méi)有約定或約定不明，可結(jié)合項(xiàng)目審批或核準(zhǔn)、備案文件、招標(biāo)文件（含“發(fā)包人要求”）、投標(biāo)文件等相關(guān)文件認(rèn)定

六、裁判實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

新煤化工設(shè)計(jì)院（上海）有限公司、中鋁礦業(yè)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛

第三條 工程師的合同地位及權(quán)責(zé)認(rèn)定

裁決指引

一、工程師合同地位的認(rèn)定

二、工程師的權(quán)責(zé)認(rèn)定

三、工程師在2020版《工程總承包合同示范文本》的變化

四、對(duì)本條第一款“授權(quán)不明”的理解

五、對(duì)本條第二款“指示錯(cuò)誤或延誤”的理解

參考依據(jù)

案例分析

吉林民融投資有限公司、中國(guó)建筑第六工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

廣州寶天生物技術(shù)有限公司、廣州致合工程咨詢有限公司建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛

第四條 政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目中發(fā)包人的職責(zé)認(rèn)定

裁決指引

一、政府與社會(huì)資本合作工程總承包模式概述

二、關(guān)于PPP模式發(fā)包人主體的理解

三、項(xiàng)目公司在特定情形下承擔(dān)發(fā)包人責(zé)任的具體表現(xiàn)

參考依據(jù)

案例分析

江西贛基集團(tuán)工程有限公司、賀某群等建設(shè)工程施工合同糾紛

第五條 建設(shè)項(xiàng)目不符合發(fā)包條件的過(guò)錯(cuò)責(zé)任認(rèn)定

裁決指引

一、工程總承包項(xiàng)目發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序后再進(jìn)行發(fā)包

二、不符合發(fā)包條件而進(jìn)行發(fā)包的過(guò)錯(cuò)責(zé)任

參考依據(jù)

案例分析

中建新疆建工（集團(tuán)）有限公司、夏津縣城市建設(shè)投資開(kāi)發(fā)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛

第六條 招標(biāo)文件所列“發(fā)包人要求”不明確的處理原則

裁決指引

一、“發(fā)包人要求”應(yīng)作為招標(biāo)文件的組成部分

二、“發(fā)包人要求”應(yīng)列明項(xiàng)目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計(jì)和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

三、“發(fā)包人要求”不明確時(shí)如何認(rèn)定

四、仲裁實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

上訴人上海數(shù)眾投資管理有限公司與被上訴人上海市安裝工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第七條 項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)前期基礎(chǔ)資料真實(shí)性準(zhǔn)確性的責(zé)任范圍

裁決指引

一、前期基礎(chǔ)資料的界定

二、基礎(chǔ)資料或數(shù)據(jù)錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)包人承擔(dān)

參考依據(jù)

一、前期基礎(chǔ)資料或數(shù)據(jù)范圍的界定

二、發(fā)包人負(fù)責(zé)向承包人提供真實(shí)準(zhǔn)確的前期基礎(chǔ)資料或數(shù)據(jù)，未按期限提供、變更計(jì)劃、提供有誤將承擔(dān)責(zé)任

案例分析

北京國(guó)電富通科技發(fā)展有限責(zé)任公司與窯街煤電集團(tuán)有限公司合同糾紛

第八條 因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ炭偝邪�合同無(wú)效的認(rèn)定

裁決指引

一、工程規(guī)劃許可證的辦理階段、手續(xù)等相關(guān)問(wèn)題

二、未取得工程規(guī)劃許可手續(xù)會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)施工總承包合同無(wú)效

三、工程總承包工程發(fā)包時(shí)，客觀上或不具備辦理工程規(guī)劃許可條件

參考依據(jù)

案例分析

山東水泊梁山影視基地股份有限公司、深圳文科園林股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛

第九條 因承包人原因?qū)е潞贤瑹o(wú)效的認(rèn)定

裁決指引

一、承包人不具備法律規(guī)定的資質(zhì)條件導(dǎo)致工程總承包合同無(wú)效

二、承包人借用資質(zhì)導(dǎo)致工程總承包合同無(wú)效

參考依據(jù)

案例分析

日立工程建設(shè)（中國(guó)）有限公司與竹本油脂（上海）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十條 工程總承包分包合同無(wú)效的情形

裁決指引

一、現(xiàn)有法律規(guī)定的分包合同無(wú)效的情形

二、工程總承包合同模式下，分包合同無(wú)效需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的兩種情形

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)二冶集團(tuán)有限公司與中國(guó)電建集團(tuán)湖北工程有限公司（原湖北宏源電力工程股份有限公司）建設(shè)工程施工合同糾紛

第十一條 設(shè)計(jì)和施工專業(yè)業(yè)務(wù)除暫估價(jià)外允許直接發(fā)包

裁決指引

參考依據(jù)

一、法律法規(guī)

二、國(guó)務(wù)院文件和部門規(guī)章

三、地方性法規(guī)和部門規(guī)章

四、工程總承包合同示范文本

案例分析

江油市科達(dá)建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督案

第十二條 分包合同“背靠背”條款爭(zhēng)議的處理

裁決指引

一、條文主旨

二、條文理解

三、“背靠背”條款的定義

四、“背靠背”條款的性質(zhì)

五、審理實(shí)務(wù)注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司、沈陽(yáng)祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十三條 發(fā)包人指定分包的過(guò)錯(cuò)責(zé)任處理

裁決指引

一、指定分包在我國(guó)立法層面缺乏法律法規(guī)的規(guī)制，導(dǎo)致實(shí)踐中問(wèn)題不斷

二、指定分包模式下，發(fā)包人和承包人在質(zhì)量方面均承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

三、實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

寧夏華瑞豐地產(chǎn)有限公司、山河建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十四條 發(fā)包人任意壓縮合理工期引起質(zhì)量缺陷的責(zé)任

裁決指引

一、“合理工期”的規(guī)定

二、“發(fā)包人任意壓縮合理工期”情形應(yīng)重在審查發(fā)包人的“任意壓縮”

三、如何判別發(fā)包人任意壓縮合理工期時(shí)承包人的過(guò)錯(cuò)

四、發(fā)、承包雙方對(duì)任意壓縮合理工期產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)華冶科工集團(tuán)有限公司、新疆昆侖鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十五條 竣工試驗(yàn)、竣工驗(yàn)收不符合發(fā)包人要求的質(zhì)量責(zé)任

裁決指引

一、竣工試驗(yàn)、竣工驗(yàn)收不合格構(gòu)成違約，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

二、發(fā)包人原因?qū)е驴⒐ぴ囼?yàn)、竣工驗(yàn)收未能通過(guò)的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任

參考依據(jù)

案例分析

中冶焦耐（大連）工程技術(shù)有限公司、黑龍江龍盛達(dá)煤化工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

山西能投光伏農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司、中國(guó)葛洲壩集團(tuán)機(jī)電建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十六條 竣工后試驗(yàn)不符合發(fā)包人要求的質(zhì)量責(zé)任

裁決指引

一、總承包人應(yīng)承擔(dān)未能通過(guò)竣工后試驗(yàn)的修復(fù)責(zé)任

二、未能實(shí)現(xiàn)發(fā)包人要求，構(gòu)成根本違約的，發(fā)包人有權(quán)解除合同

三、竣工后試驗(yàn)不合格情況下，承包人承擔(dān)責(zé)任的方式

四、本條適用應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人意思自治為前提

五、竣工后試驗(yàn)與缺陷責(zé)任期、工程款支付的關(guān)聯(lián)

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司與中國(guó)中輕國(guó)際控股公司承攬合同糾紛

明澤節(jié)能環(huán)�？萍加邢薰�司、萍鄉(xiāng)萍鋼安源鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第十七條 合同開(kāi)始工作時(shí)間的認(rèn)定

裁決指引

一、開(kāi)始工作時(shí)間概述

二、當(dāng)事人對(duì)工程總承包實(shí)際開(kāi)始工作時(shí)間有約定的，從其約定

三、當(dāng)事人對(duì)工程總承包開(kāi)始工作時(shí)間沒(méi)有約定或約定不明時(shí)的分別認(rèn)定

四、仲裁實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

東辰控股集團(tuán)有限公司、中建安裝工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛

第十八條 當(dāng)事人主張以竣工后試驗(yàn)通過(guò)日為竣工日期的不宜支持

裁決指引

一、現(xiàn)行各有關(guān)工程總承包合同參考示范文本對(duì)竣工日期及竣工后試驗(yàn)的規(guī)定

二、工程總承包項(xiàng)目被發(fā)包人接收的，以接收證書載明的日期為實(shí)際竣工日期

三、發(fā)包人拖延接收的，以承包人提交有關(guān)的竣工驗(yàn)收申請(qǐng)之日為實(shí)際竣工日期

四、工程總承包項(xiàng)目未辦理竣工驗(yàn)收工程接收手續(xù)，發(fā)包人擅自使用的，以工程轉(zhuǎn)移占有之日為實(shí)際竣工日期

五、上述認(rèn)定規(guī)則在仲裁實(shí)踐中的注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

武漢國(guó)機(jī)巖土工程有限責(zé)任公司與湖北省電力建設(shè)第一工程公司建設(shè)工程合同糾紛

第十九條 固定價(jià)格合同的結(jié)算

裁決指引

一、工程總承包固定總價(jià)合同的合同價(jià)格以不調(diào)為原則，調(diào)整為例外

二、工程總承包合同沒(méi)有明確約定情況下，不應(yīng)以行政審計(jì)或財(cái)政評(píng)審作為結(jié)算依據(jù)

三、行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審欠拖不決或有錯(cuò)誤，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)委托鑒定

參考依據(jù)

案例分析

四川協(xié)鑫硅業(yè)科技有限公司與四川省西點(diǎn)電力設(shè)計(jì)有限公司承攬合同糾紛

第二十條 固定價(jià)格的工程總承包合同解除后的價(jià)款結(jié)算

裁決指引

一、合同解除后的價(jià)款結(jié)算問(wèn)題為審理工程總承包案件的難點(diǎn)

二、當(dāng)事人解除合同后，達(dá)成結(jié)算協(xié)議的按結(jié)算協(xié)議執(zhí)行

三、承包人就已履約部分主張工程價(jià)款的前提條件

四、合同解除時(shí)承包人已履約部分工程價(jià)款的確定

五、工程價(jià)款結(jié)算是否考慮違約責(zé)任的理論分析

六、仲裁實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)電力工程顧問(wèn)集團(tuán)東北電力設(shè)計(jì)院有限公司與牡丹江佳日熱電有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十一條 變更的處理原則

裁決指引

一、如何理解“承包人僅以設(shè)計(jì)發(fā)生變更為由要求順延工期的，建議不予支持”

二、“發(fā)包人要求”錯(cuò)誤、變更等導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加和（或）工期延誤的，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整

三、雖未經(jīng)簽證確認(rèn)，但承包人能夠證明在合同約定期限內(nèi)申請(qǐng)過(guò)且事由符合約定或法律規(guī)定的，建議予以支持

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司（原貴州電力建設(shè)第二工程公司）、貴州赤天化桐梓化工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十二條 變更估價(jià)的認(rèn)定

裁決指引

一、條文主旨

二、條文解析

三、實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

敦煌市清潔能源開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司、中國(guó)能源建設(shè)集團(tuán)天津電力建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十三條 未按約定程序索賠的后果

裁決指引

一、條文主旨

二、條文解析

三、實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)建筑一局（集團(tuán)）有限公司、瀘州市高新投資集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛

昆明煤炭設(shè)計(jì)研究院、云南先鋒煤業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛

第二十四條 超過(guò)約定期限的索賠建議不予支持

裁決指引

一、條文主旨

二、條文解析

三、實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

冊(cè)亨縣陽(yáng)光天然氣發(fā)展有限公司、四川杰瑞恒日天然氣工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十五條 對(duì)專家輔助人意見(jiàn)的采信

裁決指引

一、專家輔助人制度的歷史沿革

二、專家輔助人意見(jiàn)的證據(jù)能力與證明能力

三、專家輔助人意見(jiàn)的采信標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)證規(guī)則

四、專家輔助人意見(jiàn)被采信后的處理

參考依據(jù)

案例分析

湖南中星建設(shè)集團(tuán)有限公司、衡陽(yáng)天弘置業(yè)有限公司等返還原物糾紛

第二十六條 工程總承包合同價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使

裁決指引

一、概述

二、施工合同工程價(jià)款項(xiàng)目組成

三、工程總承包合同價(jià)款組成

四、仲裁實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

北京京誠(chéng)瑞信長(zhǎng)材工程技術(shù)有限公司、中冶京誠(chéng)工程技術(shù)有限公司與首鋼伊犁鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十七條 工程總承包單位保修責(zé)任

裁決指引

一、承包人以分包為由拒絕承擔(dān)保修責(zé)任的，建議不予支持

二、承包人以聯(lián)合體分工為由拒絕承擔(dān)保修責(zé)任的，建議不予支持

三、質(zhì)量問(wèn)題責(zé)任主體存在爭(zhēng)議的，可通過(guò)質(zhì)量鑒定方式來(lái)確定

參考依據(jù)

案例分析

唐山國(guó)華科技有限公司、寧夏煤炭基本建設(shè)公司與輝意有限公司、輝惠有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十八條 合同約定低于或高于法定最D保修期限的處理原則

裁決指引

一、保修期限約定與法定不一致情況下的認(rèn)定

二、工程總承包項(xiàng)目保修期限的起算點(diǎn)原則上應(yīng)為工程“竣工驗(yàn)收合格之日”

三、實(shí)踐中應(yīng)注意的相關(guān)問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

山東鑫達(dá)魯鑫防水材料有限公司、北京北方空間建筑科技股份有限公司與遼寧新風(fēng)企業(yè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第二十九條 缺陷責(zé)任調(diào)查的費(fèi)用處理

裁決指引

一、缺陷責(zé)任歸屬是發(fā)承包雙方及仲裁程序確定缺陷修復(fù)費(fèi)用負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)，故項(xiàng)目存在質(zhì)量缺陷、發(fā)承包雙方對(duì)缺陷責(zé)任歸屬存在爭(zhēng)議的情況下，有必要對(duì)質(zhì)量缺陷責(zé)任進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)責(zé)任歸屬

二、缺陷調(diào)查費(fèi)用的承擔(dān)，應(yīng)以合同約定為基礎(chǔ)確定，以充分尊重合同當(dāng)事人的意思自治

三、工程總承包合同未對(duì)缺陷調(diào)查費(fèi)用的承擔(dān)予以約定或約定不明的情況下，建議缺陷調(diào)查費(fèi)用由責(zé)任方（均有責(zé)任的按比例）承擔(dān)

四、本條缺陷調(diào)查費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則，參考了FIDIC合同文本關(guān)于缺陷調(diào)查費(fèi)用的約定

五、質(zhì)量缺陷調(diào)查費(fèi)用合理性的把握

參考依據(jù)

案例分析

山東省倪氏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、威海建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、文登利豐建設(shè)管理有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

第三十條 發(fā)包人委托他人維修費(fèi)用的處理原則

裁決指引

一、發(fā)包人書面通知承包人拒絕維修或維修后不滿足“發(fā)包人要求”等情形

二、發(fā)包人所主張的質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)屬于承包人的保修范圍

三、發(fā)包人所主張的第三方費(fèi)用具有合理性

參考依據(jù)

案例分析

西安國(guó)中星城置業(yè)有限公司與陜西建工第三建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第三十一條 質(zhì)保金返還期限約定不明時(shí)的處理

裁決指引

一、關(guān)于工程質(zhì)量保證金的概述

二、工程質(zhì)量保證金返還期限的一般規(guī)定或約定

三、缺陷責(zé)任期的一般規(guī)定或約定

四、發(fā)包人要求的承包范圍包括竣工后試驗(yàn)的，缺陷責(zé)任期應(yīng)從何時(shí)起算

五、關(guān)于本條文的理解和適用

參考依據(jù)

案例分析

武漢國(guó)機(jī)巖土工程有限責(zé)任公司與湖北省電力建設(shè)第一工程公司建設(shè)工程合同糾紛

第三十二條 合同解除后質(zhì)保金返還

裁決指引

一、關(guān)于質(zhì)量保證金、缺陷責(zé)任期與質(zhì)量保修期的辨析

二、當(dāng)事人對(duì)合同解除后返還質(zhì)保金有約定的，從其約定

三、當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量保證金沒(méi)有約定或者約定不明確的，因發(fā)包人違約解除合同，發(fā)包人應(yīng)返還質(zhì)量保證金

四、仲裁實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)

參考依據(jù)

案例分析

浙江中成建工集團(tuán)有限公司、天津萬(wàn)炬電子產(chǎn)業(yè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第三十三條 聯(lián)合體一方的仲裁主體資格

裁決指引

一、聯(lián)合體的法律性質(zhì)

二、工程總承包中的聯(lián)合體是否可作為民事主體，是否具備仲裁主體資格

三、聯(lián)合體成員中的一方是否有權(quán)申請(qǐng)仲裁，是否有權(quán)作為被申請(qǐng)人進(jìn)行仲裁

參考依據(jù)

案例分析

中冶成都勘察研究總院有限公司與四川三岔湖建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程勘察合同糾紛

第三十四條 聯(lián)合體資質(zhì)及其等級(jí)要求的認(rèn)定

裁決指引

一、對(duì)“承包人聯(lián)合體成員不具備與其承包或分工范圍相適應(yīng)的勘察、設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)的，建議認(rèn)定工程總承包合同無(wú)效”的理解

二、對(duì)“承包人聯(lián)合體成員有勘察、設(shè)計(jì)或施工同類資質(zhì)的，且按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同性質(zhì)工作的，按照較低的資質(zhì)等級(jí)確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級(jí)”的解讀

三、聯(lián)合體資質(zhì)現(xiàn)狀分析

參考依據(jù)

案例分析

貴州省冶金建設(shè)公司、四川省冶金設(shè)計(jì)研究院建設(shè)工程施工合同糾紛

日照華生資源有限公司與鋼研晟華科技股份有限公司、北京市工業(yè)設(shè)計(jì)研究院有限公司建設(shè)工程合同糾紛

第三十五條 承包人為聯(lián)合體的主體責(zé)任

裁決指引

一、從法律規(guī)定角度看，承包人聯(lián)合體各方成員應(yīng)對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任

二、聯(lián)合體連帶責(zé)任免除條款的效力

三、承包人聯(lián)合體成員的連帶責(zé)任范圍

參考依據(jù)

案例分析

淮安市金湖交通投資有限公司、廣東龍浩公路橋梁工程有限公司等建設(shè)工程合同糾紛

第三十六條 聯(lián)合體成員對(duì)外簽訂合同的連帶責(zé)任認(rèn)定

裁決指引

一、聯(lián)合體一方成員是否對(duì)其他成員對(duì)外簽訂的分包、采購(gòu)、租賃等合同承擔(dān)連帶責(zé)任一直是裁判的爭(zhēng)議點(diǎn)

二、本條確定了“除法律規(guī)定和合同約定外，聯(lián)合體一方成員對(duì)其他成員對(duì)外簽訂的分包、采購(gòu)、租賃等合同不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)則

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)電建集團(tuán)河北工程有限公司（原河北省電力建設(shè)第一工程公司）、中國(guó)電建集團(tuán)貴州電力設(shè)計(jì)研究院有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

李某、中國(guó)水利水電第八工程局有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

第三十七條 獨(dú)立保函在工程總承包聯(lián)合體的適用

裁決指引

一、條文的延伸理解

二、聯(lián)合體各方或者一方申請(qǐng)為發(fā)包人開(kāi)立了獨(dú)立保函，應(yīng)認(rèn)定為聯(lián)合體履行了合同約定的提供獨(dú)立保函的擔(dān)保義務(wù)

三、裁處實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題

參考依據(jù)

案例分析

中國(guó)電建集團(tuán)北京勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司等與麗江五郎河水電開(kāi)發(fā)有限公司信用證欺詐糾紛

第三十八條 聯(lián)合體行使優(yōu)先受償權(quán)

裁決指引

一、建設(shè)工程合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的制度沿革

二、承包人聯(lián)合體中的優(yōu)先受償權(quán)

參考依據(jù)

案例分析

四川華西建筑裝飾工程有限公司與盤水市鐘山區(qū)勵(lì)礪旅游文化產(chǎn)業(yè)投資有限公司、四川奧地建筑設(shè)計(jì)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第三十九條 中標(biāo)后聯(lián)合體一方退出的合同解除

裁決指引

一、聯(lián)合體一方退出或?qū)⑵浞止し秶鷥?nèi)工作轉(zhuǎn)給其他成員實(shí)施的情形

二、發(fā)包人的解除權(quán)

三、發(fā)包人行使解除權(quán)的例外情形

四、聯(lián)合體違約責(zé)任的承擔(dān)

參考依據(jù)

案例分析

石家莊龍翔礦業(yè)有限公司與甘肅省工商建筑工程總公司、甘肅榮欣偉業(yè)建筑拆遷有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

第四十條 爭(zhēng)議評(píng)審結(jié)論在仲裁審理中的效力

裁決指引

一、爭(zhēng)議評(píng)審程序

二、通過(guò)爭(zhēng)議評(píng)審程序解決爭(zhēng)議條款的效力

三、爭(zhēng)議評(píng)審結(jié)果的證據(jù)地位

四、不予執(zhí)行爭(zhēng)議評(píng)審決定的損失賠償

五、爭(zhēng)議評(píng)審結(jié)果確認(rèn)后申請(qǐng)鑒定的不予支持

參考依據(jù)

案例分析

后記