我國傳統(tǒng)法律中的比附制度在其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史中有其自身存在的合理性以及特定立法模式下的適應(yīng)性,《論中國傳統(tǒng)法律中比附的合理性》緊緊圍繞比附在我國古代幾千年的法制歷程中為什么具有強(qiáng)大的生命力這一主線進(jìn)行論述,挖掘比附具有強(qiáng)大生命力的深層原因。比附在其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史中有其自身存在的合理性,不僅在于這一制度的背后有深厚的思想基礎(chǔ)和思維基礎(chǔ)的支撐,還在于能夠彌補(bǔ)機(jī)械地、呆板地緣法裁斷帶來的弊端.通過比附定罪和比附量刑實(shí)現(xiàn)相似案件相似處理以及“刑罰中”的司法目標(biāo).從而有利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)應(yīng)該注意,比附作為一種制度,具有合理性的同時(shí)也存在一定的弊端,我國古代通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度和嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度對(duì)比附的適用進(jìn)行規(guī)范和限制,以有效約束司法官的自由裁量權(quán),從而克服比附適用的消極方面的作用和價(jià)值,很大限度地發(fā)揮其積極方面的價(jià)值和作用,使比附成為緣法裁斷的有益補(bǔ)充。
春燕的博士論文《論中國傳統(tǒng)法律中比附的合理性》即將付梓,作為指導(dǎo)老師自然為她感到高興和自豪。
春燕是2011年入學(xué)的在職博士生,忙碌在家庭、工作、學(xué)業(yè)之間實(shí)屬不易。在學(xué)三年,她給我最深的印象是做事認(rèn)真而細(xì)致。認(rèn)真是對(duì)做事的態(tài)度,而細(xì)致則表現(xiàn)出她的工作能力。記得2012年我承擔(dān)了召開中國法律思想史年會(huì)的工作,我告訴春燕,這次年會(huì)由她組織,我聽她的安排。在春燕的組織安排下,那次年會(huì)舉辦的成功程度出乎我的意料。迨至?xí)h結(jié)束,一天的研討留下了近八萬字的“速記”資料,經(jīng)過整理作為會(huì)議新聞報(bào)道的“附錄”發(fā)在“中華法律文化網(wǎng)”上,不斷得到學(xué)界同仁的好評(píng)。通過這次年會(huì)的成功舉辦,我對(duì)春燕學(xué)位論文的撰寫在一定程度上放了心,因?yàn)椤笆澜缟吓戮团隆J(rèn)真’二字”,春燕做事的認(rèn)真與細(xì)致可以避免在職博士生那種因時(shí)間不足而導(dǎo)致撰寫馬虎的現(xiàn)象。
但論文的進(jìn)行并未如料想的那樣順利。春燕是部門法學(xué)的教師和編輯,對(duì)法史的研究方式不免有些陌生,但正如她認(rèn)定的那樣:法史研究也“應(yīng)該具有時(shí)代性的問題意識(shí)和解決問題的能力,以適當(dāng)引入現(xiàn)代中國法律問題為導(dǎo)向,在法學(xué)問題意識(shí)下進(jìn)行研究,將關(guān)注點(diǎn)放在更具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的問題上,以探討古今法律的聯(lián)系,尋找中國傳統(tǒng)法律的制度理性和司法實(shí)踐中的法律智慧,化歷史得失為當(dāng)下啟示”。我雖然不盡同意她的意見,但關(guān)于“學(xué)術(shù)的目的”這一論題本來就是見仁見智的,強(qiáng)求“大一統(tǒng)”才是與學(xué)術(shù)發(fā)展的規(guī)律背道而馳。我又知道她的認(rèn)真細(xì)致,所以也就認(rèn)可了她的堅(jiān)持。在一年有余的修改后,她的論文果然大有起色,她從部門法與現(xiàn)實(shí)的角度提出了許多令我們深思的問題:一是被今人視為罪刑擅斷之淵藪的比附,從其萌芽到形成制度并沿用至清,約有幾千年的歷史。古人為什么一直堅(jiān)持,這期間也不乏批判者,但批判的結(jié)果是比附制度日益完善且在司法中行之有效。二是清末修律大臣沈家本在媒介中西法律的時(shí)候力主刪除比附的真正原因究竟是什么?是對(duì)比附在古代社會(huì)中功能和價(jià)值的否定,還是考量了當(dāng)時(shí)的政治形勢(shì)與立法模式的大勢(shì)所趨而在矛盾中做出的無奈選擇?三是無論古今,量刑實(shí)踐中都會(huì)遭遇法官自由裁量權(quán)適度約束的難題,古代的比附制度能否為當(dāng)下的“同案不同判”提供智識(shí)上的資源。四是類推作為一種制度可以被取消,但作為一種思維方式是否也能被廢除呢?類推與罪刑法定之間的關(guān)系真的是水火不容嗎?五是行之?dāng)?shù)千年并在司法實(shí)踐中不斷改進(jìn)的古代比附制度對(duì)當(dāng)下的刑法是否還具有借鑒的價(jià)值。
這些直中肯綮的問題,使我想起了“補(bǔ)丁”理論,即一件打著補(bǔ)丁的舊衣在形式上也許不如從別人那里借來的新衣光鮮好看,但卻合體實(shí)用。就立法而言,修訂也許比另起爐灶更接地‘氣也更節(jié)省成本。這也正是春燕的這本論著給我們的深刻啟示。
黃春燕,山東平原人。中國人民大學(xué)法學(xué)博士,山東政法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師,(政法論叢》雜志責(zé)任編輯。主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊墒、刑法學(xué)。在CSSCI來源期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文10余篇。2014—2016年,在中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動(dòng)站從事研究工作,出站報(bào)告《古今量刑問題比較研究)經(jīng)中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、國際法研究所學(xué)術(shù)委員會(huì)評(píng)審,榮獲2016年度優(yōu)秀博士后研究報(bào)告。
總序
序
摘要
Abstract
導(dǎo)論
第一節(jié) 研究緣起與研究現(xiàn)狀
一、研究緣起
二、研究現(xiàn)狀
第二節(jié) 研究對(duì)象與主要內(nèi)容
一、研究對(duì)象
二、主要內(nèi)容
第三節(jié) 創(chuàng)新之處
第四節(jié) 研究方法
第一章 比附制度的歷史源流
第一節(jié) “比附”詞義考證
一、“比”字考證
二、“附”字考證
三、比附的詞義
第二節(jié) 比附的制度淵源
一、先秦時(shí)期的“比
二、秦朝的“比
三、漢朝的“比
四、唐宋時(shí)期:“舉重明輕、舉輕明重”和列舉式的“比附”
五、明清時(shí)期:比附作為法律進(jìn)一步確定
第三節(jié)小結(jié)
第二章 比附制度的思想淵源
第一節(jié) 中國古代主流思想家關(guān)于法律局限性的認(rèn)知
一、中國古代主流思想家認(rèn)識(shí)到法律的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的矛盾
二、比附裁斷有利于增強(qiáng)古代法律的適用性
第二節(jié) 中國古代刑罰“中”的思想對(duì)比附裁斷的影響
一、中國古代非常重視“刑罰中”的思想
二、傳統(tǒng)立法模式下比附的適用有利于“刑罰中的實(shí)現(xiàn)
第三節(jié) 中國占代的“經(jīng)權(quán)”思想對(duì)比附裁斷的影響
一、中國古代的“經(jīng)權(quán)”之道
二、比附裁斷是“行權(quán)有道
第四節(jié)小結(jié)
第三章 比附的功能
第一節(jié) 比附定罪
一、“類可推”——比附定罪的合理性
二、“類不可必推”——比附定罪的或然性
三、“察類”——比附定罪可靠性的保證
第二節(jié) 比附量刑
一、“斷罪無正條”與現(xiàn)代“法無明文規(guī)定的區(qū)別
二、、比附本律加減定刑
三、比附他律定刑或比附他律加減定刑
第三節(jié)小結(jié)
第四章 “類”的概念:比附的思維基礎(chǔ)
第一節(jié) “類”字的古義
一、“類”字考證
二、、“類”的認(rèn)識(shí)是整體恩維的產(chǎn)物
三、作為文化傳承載體的漢字對(duì)“類”思維的影響
第二節(jié) 茍子關(guān)于“類”的法律思維
一、荀子提出“無法者以類舉”的原因
二、“無法者以類舉”中“類”之含義
第三節(jié) 物類、倫類和統(tǒng)類——比附的思維基礎(chǔ)
一、秦與漢初:比附的思維基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)物類
二、西漢中期至魏晉時(shí)期:比附的思維基礎(chǔ)開始關(guān)注倫類和統(tǒng)類
三、隋唐以后:物類、倫類和統(tǒng)類成為比附的思維基礎(chǔ)
第四節(jié)小結(jié)
第五章 比附與緣法裁斷之間的張力
第一節(jié) 比附是緣法裁斷的有益補(bǔ)充
一、緣法裁斷的思想基礎(chǔ)與制度規(guī)范
二、比附彌補(bǔ)了機(jī)械地緣法裁斷帶來的司法不公正
第二節(jié) 比附對(duì)法律客觀性的破壞
一、為了追求量刑的適當(dāng),比附有時(shí)通過更大的視角捕捉類似性
二、比附的不當(dāng)適用會(huì)造成對(duì)法律客觀性的破壞
第三節(jié) 比附生例后二者之間關(guān)系的變化
一、比附是“例”形成的技術(shù)途徑
二、比附生例后比附向緣法裁斷的復(fù)歸
第四節(jié)小結(jié)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
后記