緒論

清光緒二十七年(1901)十二月，一名北京涂漆店的老板郭里長(zhǎng)，將他之前的學(xué)徒毋致明召喚到店中(刑部現(xiàn)審案件：福建，10660)。盡管這兩名男子數(shù)年間曾一起生活工作，關(guān)系和睦，但最近毋致明結(jié)束了學(xué)徒生涯，開了一家自己的涂漆店，與他師傅在業(yè)務(wù)上形成了競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。郭里長(zhǎng)對(duì)這種情況非常生氣，因此待毋致明一到，郭里長(zhǎng)就嚴(yán)厲斥責(zé)他偷走了自己的客戶。但是毋致明頑固地拒絕道歉，被激怒的郭里長(zhǎng)抄起一根木棍敲在毋致明的頭上，之后又拿著鐵釘追打毋致明，擊中了他的面部。毋致明此時(shí)尚有意識(shí)，對(duì)郭里長(zhǎng)發(fā)出咒罵。郭里長(zhǎng)徹底喪失了理智，他狂怒地操起一塊板磚拍在毋致明的頭上，又用鐵釘反復(fù)刺戳，最終導(dǎo)致毋致明死亡。為了銷毀犯罪證據(jù)，郭里長(zhǎng)與他現(xiàn)在的學(xué)徒一起，將尸體扔過(guò)圍墻，拋在鄰居的院子里。沒(méi)過(guò)多久，鄰居就發(fā)現(xiàn)了毋致明的尸體，報(bào)告給當(dāng)?shù)毓俑�。很快，郭里長(zhǎng)被逮捕并受到審判。

那么司法機(jī)構(gòu)，在該案中就是中央的刑部，會(huì)對(duì)這個(gè)案件做出怎樣的裁決呢？郭里長(zhǎng)的罪行與清律所規(guī)定的六種主要?dú)⑷俗镱愋?六殺)中的三種都有相似之處。郭里長(zhǎng)對(duì)毋致明心懷怨恨已有一段時(shí)日，后來(lái)他假意召喚毋致明來(lái)到家中，證明這可能是一起謀殺案。另一方面，盡管郭里長(zhǎng)與毋致明關(guān)系緊張，但并沒(méi)有馬上襲擊毋致明，而是首先與毋致明對(duì)峙，命令他為搶生意一事向自己道歉。即使郭里長(zhǎng)最后攻擊了毋致明，這也可能是出于一時(shí)沖動(dòng)，可看作一起故殺案。最后，殺人者與受害者在事發(fā)期間相互爭(zhēng)吵，不難想象郭里長(zhǎng)是在爭(zhēng)吵的過(guò)程中激起了怒火，并非存心想要?dú)⑺朗芎φ�。在這樣的情境下，這起案件似乎又可以被歸入斗毆?dú)ⅰ?/p>

刑部最后采納了第二種方案，按照故殺的法律規(guī)定對(duì)郭里長(zhǎng)進(jìn)行宣判。然而，得出這個(gè)結(jié)論并非易事。殺人罪位列最為嚴(yán)重的刑事犯罪當(dāng)中，在清代，所有的殺人案都涉及對(duì)生命的剝奪——不僅包括受害人的生命，也包括被判處死刑的加害人的生命。因此，做出判決需要格外審慎，在宣判前會(huì)經(jīng)歷多次審核和復(fù)審。清代法律為了滿足精確性和明晰性這種至關(guān)重要的需求，會(huì)根據(jù)犯罪發(fā)生時(shí)犯罪人的犯罪意圖程度，用一系列精細(xì)的層級(jí)對(duì)殺人罪的種類予以界定和區(qū)分。這一仔細(xì)建構(gòu)的主觀有責(zé)性譜系從底端無(wú)故意的意外犯罪延伸至頂端的預(yù)謀犯罪。

毋致明死亡四十年后，在1941年仲夏的一個(gè)夜晚，郭公莊自衛(wèi)隊(duì)的兩名成員——張壽才和王維宗，正在位于北京南郊的街區(qū)巡邏(北京地方法院：J65.4.313—315)。凌晨?jī)牲c(diǎn)左右，兩人遇到一名蜷縮在庭院角落的人。由于天黑看不清楚，并且認(rèn)為這個(gè)時(shí)間不應(yīng)該有人外出走動(dòng)，兩名民兵提高了警惕，高聲命令對(duì)方報(bào)明身份，但是沒(méi)有收到任何回應(yīng)。由于擔(dān)心遇到不法分子，加之最近剛發(fā)生過(guò)土匪無(wú)端槍殺當(dāng)?shù)刈孕l(wèi)隊(duì)成員的事件，張壽才在大約三十尺外鳴槍示警。然而，這顆子彈，以及后來(lái)張壽才堅(jiān)稱是因?yàn)闃屩ё呋鸩耪`射出的第二顆子彈，雙雙擊中并殺死了那名身份不明的陌生人。但當(dāng)兩人走近尸體才發(fā)現(xiàn)，那根本不是陌生人，而是李趙氏，一名半夜出門解手的當(dāng)?shù)貗D女。張壽才和王維宗立刻呼救，張壽才隨后到警察局投案自首。

張壽才的律師張蔭棠(兩人并無(wú)明確親屬關(guān)系)，聲稱他的委托人并不構(gòu)成犯罪——張壽才并沒(méi)有槍殺李趙氏的主觀意圖，而僅僅是作為自衛(wèi)隊(duì)的一員在執(zhí)行公務(wù)，守衛(wèi)受到威脅的村莊。張蔭棠還引用現(xiàn)行刑法的條文來(lái)支持自己的觀點(diǎn)：“行為非出于故意或過(guò)失者不罰�！�(《中華民國(guó)刑法》1935：12條)然而不幸的是，這些論點(diǎn)并未受到重視，法庭的關(guān)注點(diǎn)在于如何給這一犯罪行為定性。在清代，審判機(jī)關(guān)有多個(gè)選項(xiàng)可供選擇——謀殺、故殺、誤殺，或者過(guò)失殺。但是在民國(guó)時(shí)期(1912—1949)，他們只有兩個(gè)選擇，即故意殺人和過(guò)失殺人。它們與清代的“故殺”和“過(guò)失殺”雖然名稱相同，但卻經(jīng)過(guò)了再定義、再包裝，適用范圍也與此前不同。

當(dāng)?shù)鼐�方最初試圖從一個(gè)較為寬泛的角度、運(yùn)用能喚起清代法律受眾共鳴的分析術(shù)語(yǔ)來(lái)處理這起案件。因此，早期的警方報(bào)告將張壽才的行為定性為“誤”。這一表述可以立刻使人聯(lián)想到清代的“誤殺”——某人的行為具有一定程度的故意性，但是傷害到了錯(cuò)誤的對(duì)象。但此后的警方報(bào)告和法庭文件向民國(guó)時(shí)期的新式法律文本靠攏，不是以過(guò)失殺人、就是以故意殺人來(lái)描述張壽才的行為。最終，北京地方法院選定了故意殺人罪的有罪判決，河北高等法院和最高法院再審維持原判。

不過(guò)，在做出判決的時(shí)候，很多其他因素也在發(fā)揮作用，包括被害人丈夫的證詞、張壽才射擊后的行為分析，以及對(duì)于郭公莊安全的討論。當(dāng)法庭對(duì)罪行的認(rèn)識(shí)達(dá)成一致后，確定適當(dāng)?shù)男塘P就成為更具爭(zhēng)議性的問(wèn)題。北京地方法院判處張壽才五年有期徒刑，是法定最低刑期的一半。但高等法院仍然認(rèn)為量刑稍重，并進(jìn)一步將刑期縮減至三年。而五年或三年的刑罰，同過(guò)失犯罪而非故意殺人的法定刑更為吻合。所以，官方雖然裁定為故意殺人，卻得到一個(gè)事實(shí)上的過(guò)失殺人的結(jié)果。

20世紀(jì)前四十年，中國(guó)的法律體系經(jīng)歷了巨大的變革。這些變革包括撰寫新法典、創(chuàng)建新式司法體制、引入新型法律職業(yè)、改革刑罰和監(jiān)獄系統(tǒng)。在所有這些領(lǐng)域中，中國(guó)都會(huì)從海外尋求靈感。但是，民國(guó)時(shí)期的法律體系并非簡(jiǎn)單照搬國(guó)外的法制實(shí)踐，也沒(méi)有完全拋棄清代司法體系的基石，即帝制晚期的法律文化與社會(huì)理想。與此相反，這四十年見證著一個(gè)接納、適應(yīng)、抵抗的復(fù)雜過(guò)程。

學(xué)術(shù)與法律中的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

對(duì)于中國(guó)帝制時(shí)期的法律來(lái)說(shuō)，西方的批評(píng)意見主要圍繞著中國(guó)法律缺乏司法獨(dú)立及其嚴(yán)酷的刑罰體系。其他的批評(píng)則帶有更強(qiáng)烈的哲學(xué)屬性，影響也更加深遠(yuǎn)。以社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯(Max Weber)為例。韋伯識(shí)別出若干個(gè)現(xiàn)代的、或曰“理性的”法律體系才具備的特征，其中三個(gè)至關(guān)重要的因素是：第一，不受統(tǒng)治者的干涉；第二，標(biāo)準(zhǔn)化、程序化、非任意的法律程序和準(zhǔn)則；第三，法律意味著能夠與每個(gè)案件的具體情況相匹配的抽象概念及法律規(guī)則。([德]韋伯1978：652—666，809—815)在韋伯看來(lái)，中國(guó)帝制晚期的法律在各個(gè)方面都是失敗的。

許多關(guān)于中國(guó)法的研究著作已經(jīng)指出，韋伯對(duì)于中國(guó)的詮釋存在著一定的缺陷。其中部分著作更加系統(tǒng)而明晰地闡釋了這一點(diǎn)。瞿同祖在《清代地方政府》(1962)一書中率先以較為含蓄的方式對(duì)韋伯的觀點(diǎn)予以反擊。通過(guò)觀察大量正式與非正式權(quán)力(衙門內(nèi)外)中的地方治理和司法訴訟行為，瞿同祖提出了一個(gè)壓倒性的觀點(diǎn)：包括法律體系在內(nèi)的政府運(yùn)作機(jī)制是高度規(guī)范化和高度程序化的。白德瑞的著作《爪牙：清代縣衙的書吏與差役》(2000)則揭示出，地方衙門中的書吏和差役活動(dòng)在國(guó)家與社會(huì)的中間地帶。在地方行政管理的運(yùn)作當(dāng)中，他們使可供利用的正式及非正式渠道最大化。書吏與差役的這種高度自主性并不意味著清政府在達(dá)成適度理性化方面的失敗，這只是確保地方政府能夠順利運(yùn)轉(zhuǎn)的流程而已。與白德瑞有關(guān)地方行政的著作類似，黃宗智關(guān)于中國(guó)民事法律的研究(1996，2001，2010)同樣挑戰(zhàn)和消解了韋伯式的類型學(xué)。黃宗智將中國(guó)的民事正義體系描述成一種“實(shí)用道德主義”，它同時(shí)包容利用正式和非正式渠道獲得正義，使中國(guó)帝制晚期低官民比的官僚制的優(yōu)勢(shì)得到發(fā)揮和增強(qiáng)；其法典既是精細(xì)的、規(guī)范化的、統(tǒng)一適用的，又浸潤(rùn)著儒家的倫理道德。黃宗智發(fā)現(xiàn)，這種“實(shí)用道德主義”在清代、民國(guó)時(shí)期，以及1949年以后的中國(guó)都能覓得蹤跡，盡管道德主義在上述每個(gè)法律體系中的表現(xiàn)方式不盡相同，有時(shí)又有所發(fā)展。這些作品都揭示了一個(gè)規(guī)范化、程序化的基層官僚體系與司法制度，有力地駁斥了認(rèn)為清代司法任意專斷的觀點(diǎn)。

在韋伯關(guān)于中國(guó)法律的評(píng)論中，基本未受質(zhì)疑的一點(diǎn)是他對(duì)現(xiàn)代的、理性的法律所提出的最后一條標(biāo)準(zhǔn)，即具備能夠與每個(gè)個(gè)案的事實(shí)情境相匹配的抽象法律范疇。韋伯認(rèn)為，一個(gè)專制政權(quán)不僅與司法獨(dú)立水火不容，而且在訴訟程序中，司法官員也無(wú)法運(yùn)用客觀、理性的推論來(lái)評(píng)估個(gè)案情境，識(shí)別與個(gè)案最為切近的一般規(guī)則([德]韋伯1978：811—813)。眾多學(xué)者對(duì)于中國(guó)帝制晚期法律的研究，甚至包括上文提及的挑戰(zhàn)了韋伯其他論斷的著作，都默默接受了韋伯關(guān)于中國(guó)法律缺乏抽象法律概念的觀點(diǎn)。瞿同祖的第二本奠基性著作——《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》([1961]1980)，聚焦于中國(guó)法律的“家族法”特性，強(qiáng)調(diào)帝制晚期法律的特殊性以及根據(jù)當(dāng)事人在家族系統(tǒng)中的相對(duì)位置而產(chǎn)生的刑罰差異性，即尊長(zhǎng)對(duì)卑幼實(shí)施犯罪行為，減輕處罰；反之，卑幼冒犯尊長(zhǎng)，加重處罰。布迪和莫里斯在《中華帝國(guó)的法律》一書中，強(qiáng)調(diào)了中國(guó)法律視域下的犯罪行為所具有的“特定情境”屬性。在帝制晚期的法典中，這種“特殊主義”在清代的條例中可見一斑([美]布迪和莫里斯1967：29—38)。馬若斐的著作(1988，1996)也表達(dá)了與瞿同祖、布迪和莫里斯相似的觀點(diǎn)。而且，他還進(jìn)一步明確指出，在帝制晚期的法典中，抽象化或一般化的規(guī)則是有限的(1988：35—36)。只有黃宗智(2010)挑戰(zhàn)了認(rèn)為清代法律缺乏概念性的觀點(diǎn)，并對(duì)法律原則與具體情境在中國(guó)民事法律中的復(fù)雜關(guān)系予以探討。

晚期的中華帝國(guó)，一個(gè)由受命于天的皇帝統(tǒng)治國(guó)家與萬(wàn)民的君主政體，顯然很符合韋伯所描繪的專制國(guó)家的形象。但是，本書將會(huì)展示，專制政體，或曰君主統(tǒng)治，并沒(méi)有阻礙帝制晚期的中國(guó)法律獲得高度的抽象性和概念復(fù)雜性。事實(shí)上，深度檢視清代刑律，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與基于具體情境的范疇之間并不存在嚴(yán)格的二分�？v使帝制晚期的法律確實(shí)高度“特定情境”化，它也是意在使用具體的事實(shí)情境去闡明犯罪意圖的不同分類，而不是使其更加晦澀艱深。更何況，在帝制晚期的法典對(duì)犯罪意圖進(jìn)行精細(xì)的層級(jí)劃分時(shí)，形勢(shì)與情境都是需要格外關(guān)注的因素。

因此，相較于西方學(xué)者對(duì)于帝制晚期刑律的關(guān)注點(diǎn)總是落在其特定情境性上，清代律學(xué)家的關(guān)注重點(diǎn)更加復(fù)雜和微妙。在律學(xué)注釋和刑名幕友的官箴書當(dāng)中，主管地方政務(wù)的官員在處理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件過(guò)程中著多重角色，包括最高偵探和裁判官。對(duì)于他們的職責(zé)及其刑名幕友向他們提供的幫助，參見瞿同祖1962：93—101，116—129。殺人罪被認(rèn)為主要有六種類型(六殺)：謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺和過(guò)失殺。其中五種類型都標(biāo)示著它們所獨(dú)有的犯意程度。而犯罪意圖，被認(rèn)為是犯罪人實(shí)施犯罪之時(shí)，依照其主觀目的的嚴(yán)重程度排列而成的精細(xì)的層級(jí)譜系。這一譜系由頂端的預(yù)謀犯罪開始，以逐步遞減的方式向底端延伸。對(duì)于謀殺來(lái)說(shuō)，殺人的意圖在犯罪實(shí)施之前已經(jīng)產(chǎn)生；而故殺的殺人意圖，是在下手的瞬間萌生的；斗殺則涵蓋了犯罪人僅有傷害受害人的意圖、而無(wú)殺人意圖的命案；戲殺是性質(zhì)稍為輕微的一個(gè)類別，它意味著在打鬧嬉戲或惡作劇的過(guò)程中因?yàn)轸斆�沖動(dòng)而致使對(duì)方死亡。最后一類是過(guò)失殺，它既包括因?yàn)榈臀浑A的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。對(duì)于由意外造成的過(guò)失殺案件，殺人者根本沒(méi)有任何犯罪的意圖或心態(tài)。

除了殺人罪的六種主要類型，還有許多律例規(guī)定了剝奪他人生命的其他罪行，諸如車馬殺人、弓箭殺人、失火致人死亡等。盡管對(duì)這些罪行的界定在某種程度上是基于其周遭的環(huán)境，律例仍然對(duì)它們背后的心理因素給予了充分重視，要求對(duì)犯罪人的心理狀態(tài)進(jìn)行敏銳的分析。這些罪行同殺人罪的六種主要類型，都有助于說(shuō)明情境與意圖在清代法律當(dāng)中的關(guān)系。即犯罪意圖是抽象概念與具體情境的聯(lián)結(jié)，這使得我們可以對(duì)犯罪意圖進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分，并且在六種主要?dú)⑷祟愋椭�外，還能對(duì)殺人罪進(jìn)行精細(xì)尺度的衡量。

中國(guó)帝制晚期殺人罪的衡量尺度比歐洲歷史上大多數(shù)僅以“過(guò)失—故意”二分法為特點(diǎn)的法典要復(fù)雜得多。過(guò)失犯罪在歐洲歷史上是從何處以及如何發(fā)展起來(lái)的仍是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。喬治·弗萊徹在其著作(George Fletcher 1971：415)中寫道，過(guò)失犯罪出現(xiàn)在大陸法典中的時(shí)間不會(huì)晚于16世紀(jì)，可能早在羅馬帝國(guó)晚期已經(jīng)出現(xiàn)。雷·莫蘭德(Ray Moreland 1952：5—6)則認(rèn)為，普通法傳統(tǒng)首次注意到犯罪中的心理因素是在12世紀(jì)晚期。彼時(shí)刑法上的過(guò)失行為開始在法典中得到處理，縱使它還沒(méi)有被冠上“過(guò)失”的名號(hào)。而過(guò)失犯罪這一概念在普通法傳統(tǒng)中的發(fā)展要追溯到17世紀(jì)([美]莫蘭德1952：101—104)。

然而，中國(guó)對(duì)于殺人罪的衡量，有著非常精細(xì)的層級(jí)劃分。其譜系涵蓋了從無(wú)過(guò)失責(zé)任、低位階的疏忽，到魯莽沖動(dòng)、意圖傷害，直至故意殺人。中國(guó)帝制晚期的法律對(duì)于心理因素的處理，比西方古今的法律都要復(fù)雜得多。這提醒我們不僅要對(duì)中國(guó)法律體系的類型做出反思，還要重新界定現(xiàn)代法律與前現(xiàn)代法律的范疇。通過(guò)檢視清代有關(guān)殺人罪及犯罪意圖的律例，我們發(fā)現(xiàn)韋伯借以評(píng)價(jià)中國(guó)法律的第三大支柱，以及他對(duì)于法律現(xiàn)代性的定義崩塌了。當(dāng)我們轉(zhuǎn)而探究民國(guó)時(shí)期的刑事法律時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)這種崩塌更為徹底。

斷裂

在20世紀(jì)初期，為了結(jié)束治外法權(quán)，并以此為動(dòng)力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，清廷發(fā)出呼吁，主張按照當(dāng)時(shí)西方的“現(xiàn)代”法律理論進(jìn)行法制變革。修訂清代既有法典與起草新法典的復(fù)雜工作一直從20世紀(jì)初延續(xù)到1935年。這項(xiàng)事業(yè)在清末修訂法律大臣沈家本和伍廷芳的主持下展開。

在沈家本和伍廷芳的領(lǐng)導(dǎo)下，修訂法律館起草了兩部刑法典。第一部《大清現(xiàn)行刑律》是對(duì)《大清律例》的修訂，另一部《大清新刑律》則是在參照近代西方和日本刑法典的基礎(chǔ)上編纂而成。早在1907年，沈家本就向清廷提交了《大清新刑律草案》，然而該草案遭到強(qiáng)烈反對(duì)，改革者們不得不轉(zhuǎn)向?qū)Α洞笄迓衫�》的修訂工作�?909年10月，修訂法律館向朝廷提交了《大清現(xiàn)行刑律草案》，并于1910年5月15日得到清廷批準(zhǔn)的詔書。1910年修訂的清律對(duì)刑法的基本結(jié)構(gòu)和訴訟程序基本未作改動(dòng)(黃源盛2002：38—42)，主要變化集中在對(duì)法定刑體系的全面檢視，刪除了斬、絞以外所有的死刑執(zhí)行方式，并用罰金刑取代了肉刑(《欽定大清現(xiàn)行刑律案語(yǔ)》，1910：1條)。此外，改革者們還廢除了《大清律例》先前版本中的600條例文([美]梅耶爾1967：56)。然而，1910年頒布的法典并沒(méi)有使用太長(zhǎng)時(shí)間。1911年，《大清新刑律》曾短暫地頒布實(shí)施。此后的1912年3月10日，參照國(guó)外刑法模式制定的、一度極富爭(zhēng)議的刑法典在北洋政府時(shí)期以《中華民國(guó)暫行新刑律》的名稱正式生效。直到1928年，它才被《中華民國(guó)刑法》所取代。此后，在1935年，《中華民國(guó)刑法》又經(jīng)歷了一次修訂。

乍看來(lái)，民國(guó)時(shí)期的第一部法典，1912年《中華民國(guó)暫行新刑律》，似乎是對(duì)日本和德國(guó)刑法模式的直接采納，從而全盤否定了清代的律法。梅耶爾(1967)和Joseph Cheng(1977)的著作對(duì)清代最后十年當(dāng)中復(fù)雜的法律修訂過(guò)程的討論，就是圍繞著這些主線展開的。他們強(qiáng)調(diào)民國(guó)法律與清代法律傳統(tǒng)之間的突然斷裂，諸如廢除特定大罪中的連坐責(zé)任，對(duì)死刑的合并，以及終結(jié)根據(jù)加害者和受害者之間的身份關(guān)系予以同罪異罰的法律規(guī)范。

殺人罪也在清代與民國(guó)的轉(zhuǎn)型當(dāng)中經(jīng)歷了重大變革。這些變革同樣是對(duì)現(xiàn)代歐洲和日本法律模式的采納。在韋伯所說(shuō)的這種法律形式理性化的趨勢(shì)中，產(chǎn)生了韋伯式理想型的法典創(chuàng)制，即法典僅由原則導(dǎo)向的法律規(guī)范構(gòu)成，旨在涵蓋所有可能的犯罪情形。因此，中國(guó)現(xiàn)代的殺人罪被提煉為兩種主要類型：故意殺人與過(guò)失殺人。這一變化也許同歐洲及日本刑法典所勾勒的“現(xiàn)代性”法律藍(lán)圖相一致。但事實(shí)上，清代法律已經(jīng)擁有了基于犯罪意圖而劃分的殺人類別，而且與故意和過(guò)失兩種意圖類別不同，它擁有五個(gè)主要的意圖類別。

犯罪意圖種類的縮減造成了很多影響。自從殺人行為只能被視為故意或過(guò)失，清律中擁有精細(xì)層級(jí)結(jié)構(gòu)的犯罪意圖——有區(qū)別的預(yù)謀和臨時(shí)起意、程度不同的疏忽大意和不計(jì)后果，都被壓縮成為兩種刑法意義上的主觀過(guò)錯(cuò)。在清律當(dāng)中，認(rèn)真檢視犯罪人的主觀狀態(tài)對(duì)于確定犯罪意圖的準(zhǔn)確級(jí)別以及相應(yīng)的準(zhǔn)確罪名是至關(guān)重要的，但到了民國(guó)時(shí)期卻不再適用。此時(shí)尋找相應(yīng)的法律規(guī)范不再要求區(qū)分預(yù)謀殺人和臨時(shí)起意殺人，它們都被歸入同一法律條款之下，即一般故意殺人罪行為。即使根據(jù)清律，預(yù)謀殺人是殺人犯罪的一種獨(dú)立類型，且是最嚴(yán)重的類型，但在民國(guó)時(shí)期的法律中，預(yù)謀僅僅是量刑的眾多因素之一，而且這一因素并不比犯罪人的性格或受害人的態(tài)度重要。

此前的研究基本在錯(cuò)誤的印象下進(jìn)行，即認(rèn)為中華帝制晚期的法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念。確實(shí)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，基于情境的犯罪類別同基于概念的犯罪類別相互排斥，后者則是更先進(jìn)和更高級(jí)的模式。因此，在清代到民國(guó)的轉(zhuǎn)型中，殺人罪的流變一直被視作進(jìn)步的標(biāo)志——它使中國(guó)法律從具體走向一般，從而更接近韋伯心目中理想的現(xiàn)代、理性的法律規(guī)范。然而，一旦我們理解了清代法律在處理抽象概念時(shí)的真實(shí)復(fù)雜程度，我們就會(huì)意識(shí)到，這種轉(zhuǎn)變實(shí)際上是一種限制。中國(guó)法律對(duì)主觀有責(zé)性的細(xì)致入微的處理方式——將抽象與具體交織在一起的方法——現(xiàn)在受到了限制。正如我們所看到的，民國(guó)時(shí)期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意圖種類時(shí)所遭遇的困難，在將清代的復(fù)雜方法運(yùn)用于抽象概念時(shí)就會(huì)獲得明顯的緩解。這反過(guò)來(lái)又是對(duì)韋伯關(guān)于中國(guó)法律論斷的第三個(gè)支柱——專制國(guó)家與立法概念的復(fù)雜性水火不容的最后致命打擊。

延續(xù)

1911年的辛亥革命推翻了清王朝，隨之結(jié)束了帝制時(shí)代。1912年，中華民國(guó)宣告成立，然而數(shù)年之間，這個(gè)新生的共和國(guó)就支離破碎，取而代之的是一個(gè)持續(xù)到20世紀(jì)20年代末的破壞性的軍閥時(shí)期。此后，國(guó)民黨執(zhí)掌政權(quán)，然而它的統(tǒng)治是脆弱的。1945年日本戰(zhàn)敗后，中國(guó)又陷入內(nèi)戰(zhàn)，直到1949年中華人民共和國(guó)成立。

盡管在關(guān)于中國(guó)歷史的研究和教學(xué)中，1911年和1949年一直被視作傳統(tǒng)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，但學(xué)者們認(rèn)為，這種斷代只是沙灘上的劃痕，而非石碑上的銘刻。圍繞辛亥革命的學(xué)術(shù)研究表明，盡管在政治上，它不啻一場(chǎng)爆炸，但政權(quán)的更迭和王朝的終結(jié)并不等同于社會(huì)和文化的變革。1911年的事件也許是革命行動(dòng)的起點(diǎn)，但如果革命行動(dòng)有終點(diǎn)的話，它在幾十年后才會(huì)來(lái)臨(參見Mitter 2011)。

近些年來(lái)，同樣的關(guān)鍵性視角也在對(duì)于1949年的研究中打開。黃宗智(1995)提出了中國(guó)共產(chǎn)主義革命的另一種分期方式，即放棄1949年的分界點(diǎn)，以1946—1976年取而代之。利用這些時(shí)間點(diǎn)來(lái)構(gòu)建革命，不僅可以考慮到政治體制的變化，還能涉及“大規(guī)模結(jié)構(gòu)性變革”([美]黃宗智1995：106)。保羅·柯文(Paul Cohen)同樣指出“突破‘1949年’藩籬”的必要性([美]柯文1988：519；2003：131—147)，須看到改革和自強(qiáng)的目標(biāo)(盡管不一定始終如此)從最初的19世紀(jì)中期一直延續(xù)到20世紀(jì)末。正如柯文所指出的那樣，在一定程度上，1949年更多關(guān)乎解放話語(yǔ)(中國(guó))和冷戰(zhàn)政治(西方)，而非與過(guò)去在真正意義上的決裂。

盡管1911年和1949年的壁壘在政治、經(jīng)濟(jì)、性別和文化研究領(lǐng)域都有很大程度的下降，但直到20世紀(jì)90年代，它們?nèi)匀焕卫伟芽刂鴮?duì)于中國(guó)法律的研究，對(duì)于法律的某些方面來(lái)說(shuō)，這些壁壘至今依然存在。這一現(xiàn)象在很大程度上可以通過(guò)能夠被利用的文獻(xiàn)材料來(lái)解釋。從事中國(guó)法律研究的第一代學(xué)者只能依賴奏折、出版的案例集、法律草案及其評(píng)注、法律改革家的著作集。除了對(duì)中國(guó)臺(tái)灣一部地方案例集的研究產(chǎn)生過(guò)兩部作品外([美]包恒[Buxbaum]1971；Allee 1994)，直到學(xué)者們開始訪問(wèn)中國(guó)大陸的檔案館，他們才能夠超越官方對(duì)于中國(guó)法律體系的表達(dá)，從而探索法律在實(shí)踐當(dāng)中的真正運(yùn)作。比如白凱和黃宗智的著作([美]白凱、[美]黃宗智1994；[美]白凱1999；[美]黃宗智2001)，都使用了比較的視角來(lái)研究清代和民國(guó)在民事正義體系方面的變革及連續(xù)。最近，這一比較的視角已經(jīng)擴(kuò)展至1949年后的中國(guó)([美]黃宗智2010；叢小平2013，2014；[美]陳美鳳2015)。

然而，以往對(duì)于中國(guó)刑事法律的研究并沒(méi)有如此深入。無(wú)論是梅耶爾(1967)還是Joseph Cheng(1977)，都沒(méi)有使用案例記錄，也沒(méi)有將他們的討論推進(jìn)到1912年第一部中華民國(guó)刑法典頒布之際。由于材料來(lái)源和時(shí)間跨度的雙重局限，他們對(duì)法律改革過(guò)程的描繪使得人們對(duì)刑事法律的變化形成了過(guò)于刻板的印象。誠(chéng)然，中國(guó)正義體系的諸多方面在20世紀(jì)初期經(jīng)歷了深刻變革。本書也強(qiáng)調(diào)了從帝制晚期到共和國(guó)時(shí)期，中國(guó)法律在處理抽象概念時(shí)的方法差異。盡管存在這些差異，本書仍將通過(guò)考察整個(gè)民國(guó)時(shí)期的刑法典和案例，將其與清代對(duì)照，論證清代與民國(guó)法律的延續(xù)性從某種程度上來(lái)說(shuō)要大于這些變革。

通過(guò)對(duì)此后民國(guó)法典的考察，我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)延續(xù)性：1912年《中華民國(guó)暫行新刑律》的部分修改內(nèi)容在此后的《中華民國(guó)刑法》中被推翻，不只一處法律條文恢復(fù)了清律中的字句——1912年刑律中刪除的謀殺條款，被1928年刑法典重新引入(詳見第四章)。而且，通過(guò)考察民國(guó)時(shí)期的法律實(shí)踐，研究基層法院、上級(jí)法院和最高法院的判例，其他延續(xù)性也變得清晰可見。我們發(fā)現(xiàn)，清代律例與民國(guó)法律的斷裂有時(shí)在實(shí)踐中并不成立，民國(guó)法官們的判決不時(shí)會(huì)映射出清律當(dāng)中的內(nèi)容(詳見第五章)。此外，在法庭上，民國(guó)時(shí)期對(duì)傷害致死的刑事法規(guī)討論演化成為清律中斗殺的鏡像(詳見第二章)。這些向清代模式的轉(zhuǎn)變——民國(guó)時(shí)期對(duì)清律的復(fù)興——并不意味著是對(duì)“現(xiàn)代”的背離。相反，它們表明中國(guó)正在形成自己的現(xiàn)代化道路——這是一條反映了20世紀(jì)早期的文化與社會(huì)規(guī)則的道路。這條道路不僅承認(rèn)從國(guó)外引進(jìn)的部分重大變革具備優(yōu)勢(shì)，也承認(rèn)中國(guó)在接受西方與韋伯模式之前的概念框架具備優(yōu)勢(shì)。